۳-۱-۲-۲-۱- نظریه خطر در برابر انتفاع مادی

مطابق این نظریه: هرکس که از کاری سود می‌برد باید زیان‌های ناشی از آن را نیز تحمل کند. این نظریه که در کشورهای مختلف زمینه ساز تدوین قوانین و مقررات مربوط به مسئولیت بدون تقصیر نظیر قانون مربوط به مسئولیت مؤسسات صنعتی و اقتصادی (مسئولیت ناشی از حوادث کار) در قبال زیان‌های وارده بوده است، در اجرا با مشکل چندانی مواجه نشده است. زیرا این گونه مؤسسات به خاطر سود سرشاری که از فعالیت‌های خویش می‌برند به راحتی قادرند زیان‌های وارده، را جبران کند. به علاوه شرکت‌های بیمه نیز با انعقاد قرارداد بیمه و دریافت مبلغی به عنوان حق بیمه، در هنگام ضرورت به یاری آن‌ ها شتافته اند. و آنگهی پرداخت حق بیمه نیز هیچگونه مشکلی برای آن‌ ها به وجود نیاورده است؛ زیرا حق بیمه را جزء هزینه های در جاری محسوب داشته اند و بدین سان به قیمت تولیدات خویش افزوده اند. یعنی در عمل این مبلغ را به طور غیر مستقیم از خریداران و مشتریان خویش دریافت کرده‌اند.

از نظر تئوری، نیز این نظریه به ظاهر منطقی و عادلانه است. زیرا: منصفانه‌ترین راه حل این است که هر کس از کار و فعالیتی بهره مند می‌شوند، باید پاسخ گوی زیان‌های ناشی از آن فعالیت باشد. فقیهان و حقوق ‌دانان اسلامی می‌گویند: «من له الغنم فعلیه الغرم» یعنی کسی که از مزایا و منافع امری بهره مند می‌گردد، باید از عهده خسارات و زیان‌های ناشی از آن نیز بر آید.

‌بنابرین‏ با به کار بستن این ضابطه می‌توان کارفرمای بدون تقصیر را نیز مسئول خسارات ناشی از کار دانست. ولی در فرض‌های دیگر به ویژه هنگامی که کسی از فعالیت زیانبار خویش سودی نمی برد، این نظریه محدودتر از نظریه تقصیر می‌شود. زیرا بر اساس نظریه تقصیر هرگاه کسی فعالیت غیر مادی بکند و مرتکب تقصیر شده باشد ، مسئول جبران زیان‌های ناشی از اقدام تقصیر کارانه خویش است؛ در صورتی که بر اساس نظریه خطر در برابر انتفاع ماد شخص مذکور مسئول نیست. زیرا از فعالیت‌های خویش سودی نبرده است تا مسئول زیان‌های آن نیز باشد. بدین سان پایه های این نظریه سست شد و نظریه «خطرهای ایجاد شده» برای تکمیل این نظریه و برطرف کردن ایراد آن مطرح گردید. (قاسم‌زاده ۱۳۸۸، ۳۶-۳۵).

۳-۱-۲-۲-۲- نظریه خطرهای ایجاد شده

این نظریه برای تکمیل نظریه خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی‌های آن مطرح گردیده است. بر اساس این نظریه فاعل زیان بار مسئول هر گونه فعالیت زیان باری است که ایجاد ‌کرده‌است خواه از آن نفع مادی ببری خواه نفع معنوی. به سخن دیگر در این نظریه وسیع‌ترین مفهوم انتفاع (انتفاع مادی و معنوی) ضابطه‌ی تشخیص مسئولیت قرار داده شده است و هر گونه انتفاع مبنای آن قرار گرفته است.

بر این نظریه انتقادات شدیدی وارد شده است: مخالفان و منتقدان آن گفته اند: پذیرش نظریه خطرهای ایجاد شده به منزله‌ی نفی هر گونه ضابطه و معیار است. زیرا هر گونه عملی ولو بدون تقصیر مسئولیت ایجاد می‌کند و این مسئولیت به جای فاعل زیان بر عهده منتفع آن مستقر می‌گردد در صورتی که انسان‌ها باید همواره در حال تلاش، ابداع، ابتکار، تکاپو و فعالیت سازنده و ثمربخش باشند، حال اگر تمامی این اعمال مسئولیت ایجاد کنند ترس از آن موجب رکود و سکون خواهد شد و از هر گونه فعالیتی جلوگیری خواهد کرد. به علاوه معلوم نیست که چرا فعالیت‌های زیان دیده و منافع او در نظر گرفته نمی شود.

بنابریان نظریه خطرهای ایجاد شده نیز جای خود را به نظریه خظر نا متعارف داد.

۳-۱-۲-۲-۳- نظریه خطر نامتعارف

بر اساس این نظریه، تنها فعالیت‌های زیان بار غیر عادی و نامتعارف مسئولیت آورند. حقوقدانانی نظیر ریپر و اوژن گدمه این نظریه را بنیان نهاده اند. ایشان گفته اند: نامتعارف بودن فعالیت بر اساس ضابطه‌ای که عرف بر حسب شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد تعیین می‌گردد. ولی ایجاد خطر نامتعارف، تقصیر نیست و با آن از دو جهت متفاوت است:

نخست آنکه برای تحقق مفهوم تقصیر عوامل شخصی موثرند. ولی در نظریه خطر غیر متعارف، عمل غیر عادی بر اساس ضابطه‌ی نوعی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

دوم اینکه برای تحقق تقصیر باید عمل نامشروعی، بر خلاف تعهد و تکلیف از کسی سر بزند در صورتی که خطر هنگامی نامتعارف است که در عرف انتظار وقوع آن نرود. با وجود این، در عمل، ‌به این نظریه نیز انتقاد کرده‌اند و برخی از بنیان گذاران آن چون ژرژ ریپر از آن روی گردانده، به سلک طرفداران نظریه تقصیر پیوسته است؛ (عامر ۱۳۷۶، ۱۶۵). به عقیده وی در عمل هیچ فرقی بین این دو نظریه نیست؛ چه برای بررسی نامتعارف بودن عمل زیانبار باید بررسی نمود که: آیا از رفتار یک فرد آگاه و متعارف سرپیچی شده است یا نه؟ و این همان بررسی عنصر تقصیر است. زیرا، در عمل، ارتکاب کارهای برخلاف رفتار یک شخص آگاه و متعارف تقصیر است. ‌بنابرین‏ از نظر آثار و نتایج هر دو نظریه به همدیگر نزدیک شده اند چنان که مخالفان گفته اند: «پیروان نظریه خطر در پرده استتار نظریه تقصیر پیوسته اند». زیرا در مقام ارزیابی این نکته که آیا عمل زیانبار متعارف است یا نه، در واقع به ارزیابی آن یا تقصیر کارانه بودن عمل می‌پردازد. در این شرایط است که پیروان نظریه تقصیر، نظریه جدیدی را که به نظریه تقصیر نوعی معروف است، عرضه داشتند (قاسم‌زاده ۱۳۸۸، ۳۷).

۳-۱-۳- نظریه تضمین حق

این نظریه را حقوق ‌دانان شهیر فرانسوی بوریس استارک^[۲] ارائه ‌کرده‌است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان دیده و حقوق تضییع شده‌ او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین^[۳] حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به گفته‌ استارک هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت^[۴] زندگی کند و «نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد» (عامر ۱۳۷۶ق، ۱۶۵) و می‌تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. او رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن‌ ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان‌هایی است که فاعل زیان وارد می‌کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان بر جبران زیان‌ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است. در حقوق ایران نیز قانون‌گذار با ایجاد مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف کننده‌ غیر عمدی مال دیگری، جز به رفع ضرر از مالک نمی اندیشیده و «در راستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است». و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تضمین حق از دست رفته تمایل دارد (کاتوزیان ۱۳۶۹، ۱۳۰ و ۲۰۱). تمیز و تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد و این کار با بهره گرفتن از قوانین فرانسه و رویه قضایی حاکم بر آن کشور صورت گرفته است؛ ‌بنابرین‏: شاید ترجیح حق فعالیت بر منافع اقتصادی و معنوی دیگران از لوازم حق فعالیت به شمار رود و دلیل معافیت فاعل زیان در این گونه موارد مبنای مشروعیت کار او قرار بگیرد؛ چه در اجرای آن فاعل مرتکب تقصیر نشده است و بدین سان مسئولیت فاعل زیان مسئولیت مبتنی بر تقصیر به شمار رود.