همچنین محتوای بند ۳ ماده ۱۵۱ این لایحه با آگاهی قانون‌گذار از مبنای پذیرش حق مهندسی معکوس در تضاد است. در این بند استفاده از اطلاعات بهدست آمده برای ایجاد برنامهی مشابه ممنوع تلقی شده است. با اختصاص بیشترین مواد به حقوق مادی پدیدآورندگان، جای خالی چنین تاکیدی احساس نمی شود.
بنابرین به نظر میرسد نحوه تنظیم و شرایط مقرر در مواد سهگانه فوق مشتمل بر محدودیتهایی است که ضرورت اعمال آن ها احساس نمی شود. قانون‌گذار میتواند با وضع یک قاعدهی حقوقی به نفع و جواز تکثیر حین مهندسی معکوس نگرانی تحلیلگران مهندسی معکوس را برطرف و موجب برخورداری جامعه از تمام منافع مهندسی معکوس شود. با وجود مقررات حقوق مالکیت فکری، نگرانی در مورد شبیهسازی بیمورد است بویژه آنکه مهندسی معکوس اساسا روشی آسان برای شبیهسازی نیست.
۳-۲-۲ حقوق اسرار تجاری
مهندسی معکوس در جایی ضروری و کارآمد است که اطلاعات مورد نیاز، در دسترس و شناخته شده نباشند. بنابرین یکی از مهمترین جایگاههای بحث مهندسی معکوس، اسرار تجاری یا اطلاعات افشا نشده است. مطابق با موافقتنامهی تریپس (بخش ۷ ذیل عنوان «حمایت از اطلاعات افشا نشده»- ماده ۳۹)[۱۸۳] اعضای این موافقتنامه ملزم شدهاند که در راستای تضمین حمایت مؤثر در برابر رقابت غیرمنصفانه مقرر در ماده ۱۰ کنوانسیون پاریس از اطلاعات افشا نشده حمایت کنند. این ماده در مورد مهندسی معکوس ساکت بوده و درباره منصفانه بودن یا غیرمنصفانه بودن آن مقررهای ندارد. همین امر مجالی برای تفاسیر متفاوت شده است؛ مانند اینکه برخی (مانند دادگاههای آمریکا) معتقدند اطلاعاتی که تنها از طریق روش زمانبر و پرهزینه مهندسی معکوس قابل دسترسیاند، «اطلاعات افشا نشده» محسوب می شوند. به عبارت روشنتر مطابق با این نظریه، مهندسی معکوس جزیی از تعریف اطلاعات افشا نشده، محسوب می شود و توسل به آن برای بهدست آوردن دستهای از اطلاعات نشانگر «افشا نشده و محرمانگی» آن اطلاعات است. بنابرین همچون سایر روشهای مشروع تحصیل سرّتجاری، قانونی تلقی می گردد. در مقابل، برخی دیگر (مانند دادگاههای کشور آلمان) در مطابقت با این ماده از تریپس، معتقدند که مهندسی معکوس همیشه یا حداقل در برخی شرایط، مخالف با «رسوم شرافتمندانهی تجاری» است و بدین ترتیب آن را مطابق با بند ۲ ماده ۳۹ موافقتنامه تریپس غیرقانونی و قابل جلوگیری می دانند.[۱۸۴] در نظام حقوقی آمریکا با توجه به تفاوتی که میان حقوق اختراعات و حقوق اسرار تجاری قرار داده شده، ممنوعیت مهندسی معکوس، اعطای حقوقی مشابه اخترعات به اسرار تجاری محسوب می شود. در مقابل این ادعا که مهندسی معکوس، رقابت غیرمنصفانه است نیز گفته شده، افزایش حوزه رقابت غیرمنصفانه، باعث تضعیف نظام حقوق اختراعات می شود. چراکه دارنده با وجود چنین حمایتی، از حمایت حق اختراع صرفنظر می کند در حالی که میدانیم مهمترین کارایی نظام اختراعات، افشای اطلاعات و افزایش دانش بشری است. مخالفان حق مهندسی معکوس در عرصه حقوق اسرار تجاری، برای دفاع از موضع خود چنین استدلال می کنند که اسرار تجاری همچون اسرار شخصی بوده و تحصیل آن ها نقض حریم خصوصی افراد است. به علاوه آن ها معتقدند که با وجود اعطای لیسانس و انعقاد قرارداد، لزومی به اعطای چنین حقی به سایرین نیست.
طرفداران حق مهندسی معکوس در عرصه حقوق اسرار تجاری، برای موضع خود، ۴ دلیل را برشمرده و به رد استدلال مخالفان پرداختند.
نخست، کسی که محصولی را در بازار آزاد خریداری می کند تحت شرط قراردادیِ محرمانگی قرار ندارد، بنابرین حقوق مالکانهای نظیر حق از هم جدا کردن، اندازه گیری کردن، مورد آزمایش قرار دادن و حقوقی از این دست را همزمان با خرید محصول، تحصیل می کند. در واقع زمان، هزینه و انرژیای که شخص برای تحصیل اطلاعات از این طریق صرف می کند مبنایی برای برخورداری وی از حقوقی نسبت به اطلاعات بهدست آمده، است اگرچه این حقوق دارای خصایص حقوق مالکیت فکری نباشند. «دکترین نخستین فروش» حتی در فرض اعطای حق اختراع نیز پذیرفته شده، بنابرین در عرصه اسرار تجاری به طریق اولی عرضه کالا در بازار به منزله انتشار نوآوریهای آن محصول است. سوءاستفاده از اسرار تجاری تنها در صورتی محقق می شود که یک قرارداد یا رابطه محرمانهای نقض شود یا در طی یک رفتار یا اقدام غیرقانونی سرّتجاری بهدست آید.[۱۸۵] در مهندسی معکوس، برخلاف جاسوسی صنعتی، تحلیلگر با بهره گرفتن از وسایل غیرقانونی وارد حریم خصوصی رقیب نشده است. در حقیقت زمانی می توان مهندسی معکوس را نقض حقوق اسرار تجاری دانست که به منزله و معادل ورود به کارخانهی رقیب باشد. بنابرین ادعای شبیه بودن اسرار تجاری با حریم خصوصی و اسرار شخصی قابل پذیرش نیست زیرا با ورود محصول به بازار و عرضهی آن به مشتریان، محصول در دسترس قرار گرفته، از حریم خصوصی خارج شده است بنابرین ممنوعیت مهندسی معکوس برخلاف مالکیت اشخاص بر اموالشان است.[۱۸۶]
دوم آنکه توسل به نقض «رسوم شرافتمندانهی تجاری» حین مهندسی معکوس موجه نیست زیرا مهندسی معکوس یک شیوه متداول و پرطرفدار در اغلب صنایع است. همان طور که گفته شد مهندسی معکوس قدمتی به اندازه ظهور و پیشرفت فناوری نزد بشر دارد. به علاوه هیچ عرف تجاریای مبنی بر غیرشرافتمندانه بودن آن وجود ندارد. شخصی ممکن است تحت شرایط قراردادی مبتنی بر اصل حسن نیت، ملزم به عدم تحصیل و افشای اسرار باشد اما خریدار محصول، چنین تعهدی را نداشته و با خرید محصول ملکیت خود را بر فیزیک محصول و در نتیجه تجزیه و تحلیل آن بهدست می آورد. گفته می شود مقرر کردن چنین مالکیت گستردهای برای دارندهی سرتجاری نیاز به دلایلی محکم‌تری از «غیرشرافتمندانه بودن مهندسی معکوس» دارد.[۱۸۷]
سوم اینکه ممنوعیت مهندسی معکوس در حوزه اسرار تجاری، منجر به حمایت از جنبههایی از محصول می شود (عملکرد و ایدهها) که حق اختراعی برای آن ها بهدست نیامده است.
“
