باوجود لزوم این عقد و پایبندی طرفین به تعهدات به وجود آمده، لیکن ‌در مورد تأثیر موت و جنون در قرار داد استصناع، این معامله را باید همانند قرارداد اجاره اشخاص دانست. ‌به این معنا که چنانچه ساخت پروژه موردنظر قائم به شخص باشد، با فوت یا جنون وی قرارداد منفسخ می‌گردد. اما اگر قرار داد قائم به شخص نبوده و فرد دیگری می‌تواند تعهدات صانع را انجام دهد، قرارداد پابرجاست و وی به نیابت از صانع اقدام به ساخت پروژه موردنظر نموده و یا آن را تکمیل می‌کند و هزینه کار از اموال صانع پرداخت می‌شود.

حال چنانچه طرف قرار داد (صانع) در عقد استصناع یک شرکت تجاری باشد طبیعتاً با مشکلی مبنی بر موت یا جنون او مواجه نخواهیم بود؛ چراکه در شرکت‌های تجاری شخصیت حقوقی شرکت با انحلال آن از بین نرفته، بلکه تا پایان یافتن امر تصفیه باقی می‌ماند. علت این امر آن است که دارای موجود شرکت بر خلاف انسان، پس از انحلال به شخص دیگری منتقل نمی‌شود بلکه میان شرکای تقسیم می‌گردد.

‌بنابرین‏ با انحلال شرکت شخصیت حقوقی آن باقی بوده ولیکن اداره آن توسط متصدیان تصفیه صورت می‌گیرد چنانچه لازم باشد برای انجام تعهدات قبلی شرکت، معاملات جدیدی نظیر خرید مصالح برای ساخت کالای مورد تعهد شکل گیرد، بر اساس مواد ۲۰۸ ق. ت و ۲۰۸ لایحه قانونی، توسط متصدیان تصفیه انجام خواهد شد. (اسکینی، ۱۳۸۸، ص ۵۴)

گفتار دوم: عقد عهدی

حقوق‌دانان و فقها عقود را به دودسته عهدی و تملیکی تقسیم‌بندی می‌کنند و عقد تملیکی را عقدی می‌دانند که با وقوع عقد، مورد معامله از مالکیت دارنده خارج‌شده و به تملیک طرف مقابل درمی‌آید و در مقابل عقدی را عهدی می‌داند که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده طرف عقد باشد. (شهیدی، ۱۳۸۶، ص ۸۳)

با توجه به تعاریف فوق عقد استصناع را باید ازجمله عقود عهدی دانست؛ چراکه در زمان انعقاد قرارداد فوق، مالکیتی برای سفارش دهنده ایجاد نشده و تنها به موجب این قرار داد صانع متعهد می‌گردد مصنوع مورد معامله را در زمان مقرر به خریدار تحویل دهد و در مقابل نیز سفارش دهنده متعهد به پرداخت بهای کالا در مواعد تعیین‌شده خواهد بود.

در این مورد حتی یکی از حقوق‌دانان که تمام انواع بیع حتی بیع کلی را تملیکی می‌داند معتقد است: «در این مورد عقد بیع عهدی است و در اثر عقد، مالی به خریدار تملیک نمی‌شود، بلکه فروشنده عهده دار تهیه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلی است. ‌بنابرین‏، اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ۱۰ فروند هواپیما بخرد که ظرف ۲ ماه تحویل داده شوند، ضرورتی ندارد که هنگام امضاء قرارداد، کارخانه هواپیما را آماده داشته باشد. ولی اگر پس از امضاء پیمان کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل شود، بیع باطل خواهد شد.

در این فرض نیز می‌توان توافق کرد که هواپیمای ساخته‌شده به‌تدریج که وجود پیدا می‌کند به ملکیت خریدار درآید تا فروشنده نتواند آنچه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد».(کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۱۰۶)

البته به طور کلی باید اظهار داشت؛ زمان انتقال مالکیت مصنوع در عقد استصناع، لحظه تحویل کالا توسط سازنده به خریدار است، چرا که تا قبل از این زمان تنها «تعهد» صانع ‌به این امر وجود داشته ومالکیتی برای مشتری محقق نشده است. بر این اساس می‌توان اظهار داشت چنانچه صانع برای آماده کردن سفارش فوق اقدام به خرید مواد اولیه نموده و شروع به ساخت کالای نمورد نظر نماید و در نهایت کالا را به اتمام رساند، می‌تواند در صورتی که هنوز موعد تحویل آن به مشتری نرسیده است، آن را به دیگری فروخته و اقدام به ساخت مصنوع مورد نظر با مواد اولیه دیگری نماید و یا در صورتی که شرط مباشرت صانع نشده باشد می‌تواند کالای ساخته شده را به دیگری فروخته و از سازنده دیگری بخواهد که کالای سفارش داده شده را برای مشتری آماده نماید.

البته می‌توان در قرار داد استصناع قائل به تملیک بود و در عین حال صانع اختیار تحویل هر مصداقی را داشته باشد؛ ‌به این بیان که با انعقاد قرارداد استصناع سفارش دهنده مالک کالای کلی در ذمه صانع می‌شود و او متعهد است طبق قرارداد مصادقی از ان کالای کلی را ساخته تحویل دهد و در مقابل صانع مالک ثمن کلی می‌شود که سفارش دهنده متعهد است مصداق آن ثمن کلی را تحویل دهد نتیجه این دیدگاه آن است که به هر دلیلی اگر صانع توان ساخت را از دست بدهد باید آن کالا را از بازار تهیه کرده، به سفارش دهنده تحویل بدهد و یا قیمت روز کالای موضوع قرارداد استصناع را بپردازد.

گفتار سوم: مورد معامله

یکی از احکام و ویژگی‌های مورد معامله عقد استصناع که در فقه حنفی نیز بیان شده است و در دیدگاه مختار نیز باید مد نظر قرار گیرد، آن است که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد و صانع تعهد به ساخت کالا و تحویل در زمان مقرر نماید.

علت این امر آن است که در صورت وجود مورد تعهد، انعقاد استصناع بی معنا خواهد بود؛ چرا که در آن صورت قرارداد به وجود آمده بیع است و احکام بیع برآن جاری خواهد بود. در حالی که تا عهد به وجود آمده در عقد استصناع همواره ناظر به آینده بوده و به‌طورمعمول طرفین قرار داد زمانی را برای تحویل کالا تعیین می‌نمایند.

لازم به ذکر است که بر اساس این دیدگاه، مورد استصناع محدود به مواردی که درگذشته استصناع در آن‌ ها متعارف بوده است نمی‌شود (‌آن‌چنان‌که در دیدگاه مشهور فقهای حنفی وجود دارد)؛ چرا که استدلال ما بر صحت قرار داد فوق همانند حنفی‌ها استحسان نیست، بلکه بر اساس قواعد کلی افوا با العقود و ماده ۱۰ ق.م بر صحت آن به صورت عقدی مستقل استدلال نمودیم که می‌تواند هر موضوعی را در برگیرد و در نتیجه ‌در مورد هر کالای که قابلیت ساخت دارد، خواه شیء کوچک نظیر کفش و صندلی و خواه در پروژه های عظیم سازندگی نظیر نیروگاه‌ها و سدها و جاده ها و … کاربرد خواهد داشت.

علاوه بر آنچه گفته شد لازم است ویژگی‌های مورد استصناع را از لحاظ جنس، نوع، وصف و اندازه نیز تعیین گردد؛ چرا که مور معامله در این قرار داد همانند بیع عین معین نزد خریدار موجود نیست تا با مشاهده از وی رفع جهل شود بلکه شبیه به قرارداد سلم و یا بیع کلی است که قانون گذار در ماده ۳۵۱ ق.م صحت آن را منوط به ذکر اوصاف فوق نموده است، در نتیجه لازم است با توصیف مستصنع جهالت مشتری برطرف گردد و معامله موجود از غرری بودن خارج شده و به شکل صحیح منعقد گردد.

گفتار چهارم: تعیین مدت

یکی از ویژگی‌ها و احکام عقد استصناع لزوم تعیین مدت برای ساخت و تحویل کالای است که صانع بر اساس این قرارداد تعهد به ساختان نموده است.

در قرارداد استصناع با توجه به اینکه مستصنع در حال حاظر موجود نیست و توسط صانع ساخته می‌شود، باید مشتری را نسبت به زمان ساخت و تحویل کالا آگاه نمود و طرفین قرار داد بر این امر توافق نمایند در غیر این صورت چنانچه موعد تحویل کالا در متن عقد مشخص نباشد، به سبب جهل مشتری به زمان مذکور که دارای اهمیت ویژه ای در این قرارداد است. (چرا که کالا موجود نبوده و مشتری نمی‌تواند هر لحظه بخواهد به صانع مراجعه نموده و از وی تسلیم مورد معامله را طلب نماید)، معامله غرری و باطل خواهد بود.