به ویژه در وصیت، که به طور معمول نزدیک به مرگ موصی انشاء می شود و ناتوانی مادی و معنوی به سودجویان، فرصت بیشتری را برای سوء‌استفاده می‌دهد، تشریفات تنظیم وصیتنامه را می توان ضامن حفظ آزادی و استقلال فکر موصی دانست.
همچنین باید دانست که مفاد وصیتنامه باید پس از مرگ موصی اجرا شود، پس اگر اصالت آن،مورد نزاع واقع گردد، به دلیل فوت امضاء‌کننده وصیتنامه، احراز اصالت آن دشوار است. قانون به این دشواری ها بی اعتنا نیست و برای جلوگیری از هر گونه الحاق و تزویر، رعایت تشریفات خاصی را در تنظیم وصیتنامه ضروری و اجباری قرار می‌دهد.
اما باید بدانیم که وصیت در حقوق ایران، نباید از اعمال تشریفاتی به معنی خاص شمرد[۱۱۰] زیرا نه تنها ایجاب وصیت با هر عبارت که دلالت بر قصد موصی کند بدون هیچ گونه قیدی واقع می شود. عدم رعایت تشریفات مربوط به تنظیم وصیت نامه، موجب بطلان عقد وصیت نیست و تنها پذیرش وصیتنامه را در دادگاه ممنوع می‌سازد. (ماده ۲۹۱ امور حسبی).
این ماده مقرر می‌دارد که هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع شده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست، مگر این که اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند.
در فقه اسلام هیچ گونه تشریفات خاصی برای وصیت پیش‌بینی نشده است منتها، چون در فقه بنا به ملاحظات مذهبی و باور مردم به شهادت، اهمیت خاصی داده می شود، وصیت نیز باید به وسیله ی شهادت دو عادل اثبات شود و به گفته ی مشهور، نوشته ی موصی در صورتی مؤثر است که دو شاهد وقوع وصیت را تأیید کنند یا موصی خود به صحت وصیتنامه نزد آنان اقرار کند.[۱۱۱]
باید افزود که اثبات وصیت به مال، آسان تر از وصیت به ولایت است زیرا در مال، شهادت یک تن به همراه سوگند و شهادت یک مرد و دو زن و شهادت انفرادی چهار زن، هر کدام برای اثبات یک چهارم از موصی به پذیرفته می شود ولی در مورد ولایت شهادت دو مرد عادل ضرورت است.[۱۱۲]
با وجود این، بسیاری از فقهای اسلام، وصیت کتبی را نیز برای اثبات وصیت کافی شمرده اند و حتی انشاء آن را به موجب نوشته مستجب می دانند.[۱۱۳]
گروهی از فقهای امامیه، مانند علامه حلی و عده ای از فقیهان عامه، معتقدند که چنان چه موصی قادر به تکلم باشد وصیت او توسط کتابت بلااثر است[۱۱۴] ولی مشهور فقهای امامیه، معتقدند که وصیت به کتابت نافذ است هرچند که موصی قادر به تکلم باشد نظر مشهور موجه است زیرا رضایت نفسانی، همان طور که با لفظ ابراز می‌گردد، با عمل کتابت نیز قابل ابراز است و عقلا برای افعال و اقوال، تفاوتی قائل نیستند.[۱۱۵]
فتوای فقیهان معاصر بر همین نظر استوار است.[۱۱۶] به موجب این نظریه چنان چه پس از مرگ شخصی، مکتوبی از او باقی بماند که با قرائن و شواهد ثابت شود که مکتوب به خط متوفی است و به قصد وصیت آن را نوشته است، وراث موظفند که آن را تنفیذ نموده و به آن عمل کنند.
در قانون مدنی، به تبعیت از فقه، اثبات وصیت در دادگاه تابع قواعد عمومی است بدین معنی که ذی نفع می‌تواند با بهره گرفتن از تمام دلایل پیش‌بینی شده برای اثبات قراردادها، وقوع وصیت را ثابت کند.
اما بعد از تصویت قانون ثبت اسناد و املاک به حکم مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون مذبور، دائر بر عدم پذیرش اسناد عادی در مورد انتقال عین و منافع اموال غیر منقول، قابل اجرا باشد باید به صورت سند رسمی تنظیم گردد.[۱۱۷]
در قانون امور حسبی به تقلید از سایر قوانین به طور کلی دو نوع وصیتنامه پیش‌بینی شده است:
وصیت در موارد عادی- وصیت در موارد فوق العاده.
اجرای تشریفات مربوط به تنظیم وصیت، همیشه برای موصی امکان ندارد و در بعضی از موارد مثل مسافرت در دریا، بروز جنگ، یا مریض شدن موصی و یا به علت نداشتن وقت، نمی تواند به طریق عادی وصیت خود را با رعایت شرایط لازم انشاء‌کند، قانون نیز به همین دلیل در بعضی موارد موصی را از رعایت تشریفات معاف کرده و حتی وصیت شفاهی را نیز مورد قبول قرار داده است.
۳-۱-۱- تنظیم وصیتنامه در موارد عادی
قانون امور حسبی، برای مواقع عادی سه نوع وصیتنامه پیش‌بینی کرده‌است:
رسمی- خودنوشت- سری (ماده ۲۷۶ امور حسبی)
وصیتنامه ها از جهات زیر با هم تفاوت دارند:
۱٫ وصیتنامه ها دارای قوه اثباتی و اعتبار مساوی نیست، و از این لحاظ وصیتنامه رسمی بر سایر اقسام وصیت، که به موجب سند عادی، تنظیم می شود برتری دارد.
۲٫ تکالیف و تشریفاتی که موصی یا اشخاص ذی نفع برای اجزاء وصیت باید انجام دهند، در این وصیتنامه ها یکسان نیست. موصی در انتخاب هر یک از این سه قسم، آزادی کامل دارد و می‌تواند وصیت خود را به صورت رسمی یا سری و یا خودنوشت، انشاء کند ولی این آزادی در صورتی وجود دارد که موصی شرایط مادی و معنوی لازم را برای وصیتنامه مورد انتخاب داشته باشد. برای مثال: شخصی که مایل است وصیتنامه سری تنظیم کند، باید علاوه بر داشتن سواد، قادر به نوشتن نیز باشد. از این مقررات استنباطی می شود که در وضع عادی، وصیت باید در تمامی موارد کتبی باشد. قانونی در این مورد حکم صریحی نداده است ولی از مجموعه مقررات و اشکال پیش‌بینی شده، چنین تعبیر می شود که وصیت شفاهی در دادگاه، قابل ترتیب اثر و اثبات نیست و فقط اشخاص ذی نفع می‌توانند با اقرار به صحت، آن وصیت را اجرا نمایند. (ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی) یعنی با شهادت نمی توان وصیت را اثبات کرد و این درست مخالف قاعده ای است که در فقه شهرت دارد.[۱۱۸] شورای نگهبان بر پایه ی همین شهرت[۱۱۹] در نظر شماره ی ۲۶۳۹- ۴/۸/۶۷ اعلام کرده‌است که ماده ی ۲۹۱ قانون امور حسبی برخلاف موازین شرعی است ولی این اعلام، اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد[۱۲۰]، هرچند که دادگاه مدنی خاصی آن را اجرا نکند.
سوالی در این باب مطرح می شود که آیا شورای نگهبان، حق نسخ یا ابطال قوانین موجود را دارد؟
شورای نگهبان از اختیاری که اصل چهارم قانون اساسی، درباره ی تمیز مشروع بودن قوانین به آن نهاد اعطا کرده نتیجه گرفته است که حق الغای قوانین موجود را نیز دارد.
ولی این اقدام که فراتر از نسخ قانون و در حکم ابطال آن است، قابل انتقاد به نظر می‌رسد زیرا استفاده از قوای عمومی، تنها راه تشریفات و آیین ویژه آن امکان دارد چنان که هیچ کس قاضی را در خیابان و منزل خود و خارج از پرونده ای که به او ارجاع شده دارای صلاحیت نمی داند و برای مردم کوچه و بازار با این که خداوند آنان را حاکم بر سرنوشت اجتماعی خویش، ساخته است[۱۲۱] حق وضع قانون نمی شناسد و تردید نیست که باید این قوه از طریق انتخابات و مجلس اعمال شود[۱۲۲] . شورای نگهبان نیز تنها از راه آیین ویژه ای که در قانون اساسی برای اعمال صلاحیت او پیش‌بینی شده و در همان حدود، می‌تواند از اختیار مندرج در اصل چهارم، که ناظر بر اصول کلی است استفاده کند.
“
