عده‌ای از حقوقدانان معتقد بودند «با توجه به تعریف سند در ماده 1284 قانون مدنی که سند را عـبارت از هـر نوشته‌ای می‌داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، پس اگر نوشته به منظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل استناد نشد، آن نوشته سند نیست؛ به عبارت دیگر هر نـوشته وقـتی دارای این وصف عنوانی است که حائز این خاصیت و صفت باشد. اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این صفت شناخت، نمی‌توان از آن تعبیر به سند نـمود، بـه همین لحاظ ماده 48 قانون ثـبت اسـناد صراحت دارد که سندی که مطابق مواد 46 و 47 قانون ثبت باید به ثبت برسد، اگر به ثبت نرسید در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و معاملاتی کـه بـا سند عادی نسبت بـه مـنافع اموال غیر یا به عنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین غیر منقول تنظیم شود، به اصطلاح ماده 1284 قانون مدنی سند نیست، زیرا در محاکم در مقام اثبات دعوی و یا دفـاع قـابل پذیرفتن نیست. وقتی سند نشد، به قاعده «المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزایه» عنصر اول تشکیل دهند‌ه ماده 117 محقق نشده است.» و به تعبیر دیگر چنین سندی قابلیت تعارض با سند رسمی نـدارد، لذا رکـن مـادی جرم تکمیل نگردیده و جرم موضوع ماده 117 محقق نمی‌گردد.
در مقابل به نظر می‌رسد که با امعان نظر در ماده 117 قـانون ثبت مسایل زیر جـلب تـوجه می کند:
مسأله اول: مقنن با توجه به ماده 47 و 48 قانون ثبت به شرح زیر ماده 117 را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است:
ماده 47: «در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی مـوجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1 ـ کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده.
2 ـ صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه.»
ماده 48: «سندی که مـطابق مـواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»
بنابراین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده 48 قابل پذیرفتن در محاکم نیست و با وجـود ایـن، تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیر منقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر واگذار می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته است.
مسأله دوم: باید دانـست کـه به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده 1284 قانون مدنی نافی آن نیست، زیرا منظور از ماده 1284 مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، این است که ابراز کننده سند آن را به عـنوان حـقانیت خـود تسلیم دادگاه نماید. خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کـند یـا به نفع او رأی دهد.
مسأله سوم: این که گفته می‌شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او بـا سـند رسـمی که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و سند غیر رسـمی مطابق ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد، این ادعا به جهات ذیـل غـیر قـابل قبول است:
تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است و مسلم اسـت کـه وقتی سند غیر رسمی تنظیم می‌شود و مال غیر منقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً بـه مـوجب سـند رسمی، همان مال به دیگری انتقال داده می‌شود، این دو سند مخالف یکدیگرند و مـفهوم تـعارض مـصداق پیدا می‌کند. اگر اشخاصی که این را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض ایـن اسـت کـه صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیر رسمی نمی‌تواند حق شخصی را که دارای سـند رسمی است، تضییع کند و تنظیم کننده آن غیر قابل تعقیب است؛ آیا می‌توانند ایـن عـقیده را در تـمام موارد قابل اعمال دانند؟! قانون گذار تنظیم کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنـده سـند رسمی مجازات نمی‌کند، بلکه از لحاظ سوء نیت اوست که او را مستوجب مجازات می‌داند و نـظری بـه ایـن ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه.
مسأله چهارم: باید توجه داشت کـه مـاده 117 قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی و در جرایم، تـعقیب مـجرم مـلازمه‌ای با تضییع حقی از کسی ندارد.
مسأله پنجم: اگر مقرر شود که ماده 117 به واسطه عدم امـکان تـضییع حـقوق دارنده سند رسمی بلا اجرا ماند، همین اصل باید نسبت به دو سـند رسـمی مختلف التاریخ اتخاذ شود، زیرا سند رسمی موخرالتاریخ نمی‌تواند ضایع کننده حق دارنده سند رسمی مـقدم التـاریخ شود.
مسأله ششم: مطابق اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها، دادرس نمی‌تواند در حکم محکومیت ابـداع مـجازات نماید، بلکه باید برای جرم ارتکابی، مـجازاتی را کـه قـانون پیش بینی کرده تعیین نماید. بنابراین اگـر بـرای تنظیم کننده سند غیر رسمی در مورد مال غیر منقولی مجازاتی تعیین شود کـه مـخالف ماده 117 باشد، در حکم این اسـت کـه بر خـلاف اصـل فـوق تصمیم اتخاذ شود.
مسأله هفتم: طبق اصـل کـلی، مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تـبعیض نـکند، بخصوص وقتی که تبعیض نـاقض اصل عدالت باشد. بـا مـلاحظه ماده 117 ملاحظه می‌شود که مـقنن بـین سند غیر رسمی منقول و یا غیر منقول فرقی قائل نشده، هر دو را در عرض هـم قـرار داده است. اینک اگر بخواهند نـسبت بـه اسـناد غیر رسمی امـوال غـیر منقول مجازات کلاهبرداری روا داشـته و یـا اساساً آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیر رسمی اموال منقوله مجازات ماده 117 را اعمال نـمایند، بـا توجه به شدت مجازات ماده 117 خـود بـه خود عـدالت نـقض می‌شود.
مـسأله هشتم: مقنن به ایـن دلیل مجازات شدید را برای مشمولین ماده 117 در نظر گرفته است که تنظیم نوشته به عنوان دلیـل یـکی از مناظم مهمه آیین دادرسی قضایی و روابـط اجـتماعی است. “
هـمان طـور کـه گفته شد ایـن تـهافت و تضاد عقاید به دیوان عالی کشور نیز کشیده شد و هیأت عمومی دیوان عالی کشور با وجـود اسـتدلالات مـتقن و محکم مرحوم دکتر علی آبادی دادستان کـل کـشور، رأی وحـدت رویـه پیـش گـفته را صادر نمود که به موجب آن قابلیت تعارض در تنظیم دو سند، شرط و لازم دانسته شده است.
علاوه بر قابلیت تعارض این چنینی، باید اسناد تنظیم شده از لحاظ شرایط شکلی تنظیم نـیز قابلیت تعارض داشته باشند، یعنی بایستی تمام تشریفات قانونی، جهت تنظیم سند رعایت شده باشد تا آنها را متعارض یکدیگر قرار دهد. فی المثل اگر سند رسمی راجع به مال غیر منقولی در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشد، لیکن به امضای متعامل نرسیده بـاشد، چـنین سندی قابلیت تعارض با سندی که معامل سند یاد شده با متعامل دیگری راجع به همان مال غیر منقول تنظیم نموده باشد و بـه امـضای متعاملین و سردفتر نیز رسیده بـاشد، نـدارد. زیرا شرایط شکلی سند به طور کامل رعایت نشده است.
در این جا با توجه به شقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم مندرج در ماده 117 و قابلیت تـعارض داشـتن اسناد، به عنوان جـزء اخـیرالذکر رکن مادی جرم یاد شده، می‌توان گفت که شق الف و قسمت اول شق دال مشمول ماده 117 است، زیرا برای این که عملی مشمول آن ماده شود باید:
اولاً معامله نخستین و به تعبیر اعم عمل حـقوقی اول قـانوناً درست باشد، یعنی شرایط عمومی و اختصاصی معامله و عمل حقوقی را داشته باشد.
ثانیاً معامله یا تعهد دوم با سند رسمی باشد و این دو شرط در موردی که هر دو معامله یا عمل حقوقی با سند رسـمی انـجام شده بـاشد یا معامله و عمل حقوقی اول عادی باشد و معامله و تعهد دوم با سند رسمی به عمل آمده باشد، محقق است.
امـا شقوق ب و ج، چون فاقد یکی از عناصر تحقق جرم ـ که عبارت اسـت از بـودن مـعامله یا تعهد دوم با سند رسمی ـ می‌باشد و همچنین قسمت دوم از شق دال چون فاقد عنصر دیگر جرم ـ که عبارت اسـت از قـانونی بودن معامله و عمل حقوقی اول ـ از شمول ماده 117 قانون ثبت خارج است و در این موارد مـرتکب مـمکن اسـت تحت عنوان جزایی دیگری تحت تعقیب قرار گیرد.
در مورد این مسأله که گفته شد اگر مـعامله یا عمل حقوقی اول با سند عادی غیر قابل قبول باشد، از شمول ماده 117 خـارج است، ظاهراً مخالف اطـلاق مـاده مذکور است، اما دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه پیش گفته خود بر خلاف این نظر، رأی صادر نموده است.
5-2 اعمال حقوقی انجام شده و اسناد تنظیم شده باید راجع به مال شخص مرتکب بـاشد و الا چنانچه راجع به مال شخص دیگری باشد از شمول ماده 117 خارج است.
- رکن معنوی: در خصوص این رکن بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:
عده‌ای معتقدند صرف انجام عمدی اعمال حقوقی و معاملات و تنظیم اسـناد و بـه طور کلی انجام اموری که رکن مادی جرم تعهد یا معامله معارض را تشکیل می‌دهد، برای تحقق جرم یاد شده کفایت می‌کند و ترتیب دیگری در عملی شدن جرم مذکور ضروری و موءثر نـیست. امـا برخی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که علاوه بر عمدی و ارادی بودن اموری که رکن مادی جرم یاد شده را تشکیل می‌دهد، بایستی سوء نیت مرتکب جرم که همانا عـلم و اطـلاع معامله کننده یا متعهد از وقوع عمل حقوقی اول «اعم از عقد یا قرارداد» و تعارض و مغایرت آن با معامله و تعهد دوم می‌باشد نیز احراز شود. پذیرفتن هر یک از این دو عقیده آثار مهمی دارد:
اگر نـظر اول را بـپذیریم و عـنصر معنوی جرم را منحصر به انـجام عـمدی و ارادی اعـمال حقوقی و تنظیم اسناد بدانیم دیگر دفاع متهم که از وقوع عمل حقوقی اول بی اطلاع بوده و علم و آگاهی نسبت به آن نداشته است، قـابل تـرتیب اثـر نیست.
لیکن چنانچه نظر دوم را بپذیریم. دفاع متهم مبنی بـر آگـاهی نداشتن از وقوع عمل حقوقی اول قابل پذیرش است.
طرفداران هر کدام از دو نظریه فوق برای توجیه عقاید خود دلایلی دارند:
طرفداران نـظریه اول مـعتقدند کـه مقررات پیش بینی شده توسط قانونگذار راجع به معامله و تـعهد معارض و انتقال مال غیر و به طور اعم جرایم علیه اموال و مالکیت، هدفش تثبیت مالکیت است و نیازی نیست کـه شـرایطی کـه مد‌نظر قانونگذار نبوده است، در مورد این جرایم اعمال نماییم، قـانونگذار اشـعار می‌دارد چنانچه شخصی دو عمل حقوقی انجام دهد و برای این دو عمل حقوقی «اولی عقد یا قرارداد و دومی مـعامله یـا تـعهد» دو سند تنظیم کند و این اعمال و اسناد با یکدیگر در تعارض قرار گیرند، جـرم مـطمح نـظر قانونگذار در ماده 117 قانون ثبت، محقق شده است.
طرفداران نظریه دوم بر این عقیده‌اند که عـلم و آگـاهی مـرتکب در جرایم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‌باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، بـایستی سـوء نیت متهم احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نـسبت بـه جـرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‌شود. لذا در ما نحن فیه بایستی علم و آگـاهی مـرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم اثـبات گـردد تـا بتوان او را به عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ 117 قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رسـاند. جـهات توجیه نظریه اول قابل قبول‌تر است اما رویه قضایی نظریه دوم را پذیرفته است و سـوء نـیت مـرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‌داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی اسـت و در جـرایم عـمدی به جز موارد استثنایی سوء نیت شرط تحقق بزه می‌باشد. علاوه آن که قـبول کـردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون “اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مـضیق قـوانین کیفری و قاعده نصفت و عدالت قضایی” نیز بیشتر سازگار است.
. مطابق ماده 46: «ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:
[1]. کلیه عقود و مـعاملات راجـع به عـین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.
[1]. کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفـتر املاک ثبت شده است.»
. مرکب، با نبودن یک جزء منتفی می‌شود، یـعنی تـا هـمه اجزاء جنس مرکب موجود نباشد آن جنس موجود نمی‌شود.
ذوالمجد طباطبایی، احمد، بحث در اطراف مواد 48 و 117 قانون ثبت اسناد، مـجله کـانون وکلای دادگستری، سال هشتم شماره 51، ص 43.
علی آبادی، دکتر عبدالحسین، پیشین، صص 471 لغایت 475.
سـپهوند، امـیر، تقریرات حقوق کیفری اختصاصی 2. دوره کـارشناسی ارشـد حـقوق و جزا و جرم‌شناسی، دانـشکده حـقوق دانشگاه شهید بهشتی، سـال 74 ـ 1373
