ارکان‌ جرم

1. رکن قانونی: علاوه بر ماده 117 قانون ثبت، رأی وحدت رویه شـماره 43 مـورخ 10/8/1351 دیوان عالی کشور‌ که‌ در‌ حکم قـانون است و ذیلاً ذکر مـی‌شود نـیز جزء رکن‌ قانونی جرم تـعهد یـا معامله معارض می‌باشد.

مطابق این رأی: «نـظر بـه این‌ که‌ شرط‌ تحقّق بزه مشمول مـاده 117 قـانون ثـبت اسـناد و امـلاک، قـابلیت تعارض دو معامله یا‌ تعهد‌ نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد‌ مربوط‌ به‌ عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 47 قانون مـزبور اجباری‌ باشد، سند‌ عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در‌ هیچ‌ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین‌ چنانچه‌ کسی در این قبیل نـقاط بـا وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً‌ معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به‌ وسیله‌ی‌ سند‌ عادی انجام دهد و سپس به موجب‌ سند‌ رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مـورد هـمان مال واقع سازد، عمل‌ او‌ از مصادیق ماده 117 قانون‌ ثبت‌ اسناد نخواهد‌ بود، بلکه‌ ممکن است بر فرض احراز سوء‌ نیت‌ با ماده‌ی کیفری دیـگری قـابل انطباق باشد. این رأی طبق قـانون وحـدت‌ رویه‌ قضایی مصوب سال 1338 برای شعب‌ دیوان عالی کشور و دادگاهها‌ در موارد مشابه لازم الاتباع‌ است. “

2. رکن مادی: رکن مادی این جرم مرکب بوده، متشکل از اجـزایی اسـت. این‌ اجزا عبارتند از:

1ـ2 انـجام‌ دو‌ عـمل حقوقی پی‌ در‌ پی.

2-2 تنظیم‌ دو‌ سند.

3ـ 2 انتقال حق.

4ـ 2 در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی و اسناد‌ تنظیمی.

5-2 اعمال حقوقی انجام‌ شده‌ و اسناد‌ تنظیم‌ گردیده‌ باید راجع به مال‌ شخص مرتکب باشد.

حال به شرح و توضیح‌ یکایک‌ این‌ اجزا‌ می‌پردازیم:

1ـ.2 انجام‌ دو عمل حقوقی پی در پی، اقدام شخص در انجام عمل حقوقی در قالب فعل مثبت‌ مادّی‌ متجلّی‌ می‌گردد. قانون گذار به انجام دو عـمل‌ حـقوقی‌ اشاره‌ مـی‌کند، منتهای‌ مراتب‌ در خصوص عمل حقوقی اول قالب معینی را مدنظر قرار نمی‌دهد لذا عمل حقوقی اول می‌تواند به صورت عقدی از عـقود معینه و غیر معینه و یا‌ حتی به صورت قراردادهای موضوع ماده 10 قـانون مـدنی دربـاره عین یا منفعت مالی اعم از منقول و غیر منقول، متجلّی و هویدا گردد؛ لیکن عمل حقوقی دوم حتماً و لابد‌ بـاید ‌تـحت عناوین حقوقی تعهد یا معامله محقّق گردد و آن هم دقیقاً نسبت به عین یـا مـنفعت مـال موضوع عمل حقوقی اول، اعم از منقول یا غیر منقول.

برای‌ تشحیذ ذهن خوانندگان و روشن شدن مطلب، جـا دارد در خصوص دو اصطلاح مهم به کار گرفته شده در سیاق ماده 117 یاد‌ شده‌ یعنی تـعهد و معامله توضیحاتی‌ ارائه‌ شود.

تـعهد: در اصـطلاح حقوقی «عبارتست از یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه‌ عقد‌ یا جرم یا شبه‌ جرم‌ و یا به حکم قانون ملزم به دادن چـیزی یا مکلّف به فعل یا ترک عمل معینی به نفع شخص یا اشخاصی معینی می‌شوند. “

معامله: در هیچ یک از قوانین‌ موضوعه‌ از معامله تعریف نشده است «اما در فقه معامله را سه نوع تعریف کرده‌اند:

تعریف اول: معامله چـیزی را مـی‌گویند که تحقق آن در خارج متوقف بر انشاء طرفین بوده مانند‌ بیع‌ و اجاره.

تعریف دوم: معامله آن چیزی است که تحقق آن در خارج منوط به انشاء است، خواه انشاء از‌ طرفین معامله بوده باشد یا از یک طـرف مـانند طلاق.

تعریف سوم: معامله‌ بر‌ چیزی گفته می‌شود که در تحقق آن در خارج قصد قربت نیست.

خواه نیازی به انشاء داشته باشد یا خیر مانند قضاوت و شهادت.

تعریف‌ دوم‌ اعـم از اول و تـعریف سوم اعم از تعریف دوم است. هیچ یک از تعاریف‌ مذکور تعریف حقیقی معامله نیست و حقیقت و ماهیت معامله را روشن نمی‌سازد. “تعریف حقیقی معامله عبارت‌ است‌ از مبادله مملوک به مملوک دیگر و در عرف عام هـم از کـلمه مـعامله جز مبادله چیز دیگری مـتبادر نیست. “

بـه نـظر می‌رسد منظور قانون گذار از کلمه معامله در ماده‌ 117 قانون ثبت، همان تعریف اول و دوم فقهی است که مذکور افتاد.

2-2 تنظیم دو سند. «سند در لغت چیزی اسـت کـه بـه آن اعتماد کنند.» و در اصطلاح‌ همان‌ طور که ماده 1284 قانون مـدنی مـی‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» طبق ماده 1286 قانون مدنی سند بـر دو‌ نـوع‌ اسـت: رسمی و عادی و مطابق ماده 1287 قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسـناد و املاک و یا <a href="https://notary662th.ir/%D9%84%DB%8C%D8%B3%D8%AA-%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%AA/” title=”دفاتر اسناد“>دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی‌ در‌ حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تـنظیم شـده بـاشند رسمی است» و طبق ماده 1289 قانون مدنی «غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سـایر اسـناد عادی‌ است.»

مطابق‌ ماده 117 برای تحقق جرم‌ مندرج‌ در‌ آن، بایستی دو سند تنظیم شود. سند اول می‌تواند به صـورت عـادی و یـا رسمی باشد، لیکن سند دوم الزاماً و لابد‌ باید‌ به صورت رسمی باشد. ذکـر کـلمه سـند در‌ ماده‌ یاد شده به این معنی است که انجام تعهد و معامله بدون تنظیم سـند و بـه طـور شفاهی از‌ شمول‌ بحث‌ ماده 117 خارج است.

اگر هر دو عمل حقوقی موضوع‌ ماده 117، با سند انـجام شـده باشد، با توجه به نوع سند که رسمی باشد یا عادی، چهار‌ حالت ‌ بـرای‌ آن مـتصور است:

حالت اول : هر دو عمل‌ حقوقی‌ با‌ سـند رسـمی بـاشد، مثل این که شخصی اتوموبیل یا زمینی را با سند رسمی‌ به‌ زید‌ بفروشد و بعد هـمان اتـوموبیل و یا زمین را با سند رسمی به دیگری‌ بفروشد‌ یا صلح کند یـا بـه نـحو دیگری واگذار نماید.

حالت دوم : هر دو عمل‌ حقوقی‌ با‌ سند عادی باشد، مانند این که در مثال بـالا هـر دو مـعامله را به‌ وسیله‌ی‌ سند عادی انجام دهد.

حالت سوم : عمل حقوقی اول با سند رسمی و مـعامله‌ و تـعهد‌ دوم با سند عادی باشد.

حالت چهارم : عمل حقوقی اول با سند عادی و معامله و تعهد‌ دوم با سند رسمی باشد. این صـورت هـم دو شق دارد:

اول‌ آن‌ که‌ سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر باشد مانند مـعامله اتوموبیل.

دوم آن کـه‌ سند‌ عادی‌ در آن مورد قابل ترتیب اثر نـباشد، مـانند مـعامله راجع به ملک‌ ثبت‌ شده یا مـلکی کـه طبق اعلام دادگستری معاملات مربوط به آن باید با سند رسمی باشد. در‌ اینجا اسـت کـه بحث تعارض اعمال حقوقی و اسـناد تـنظیمی مطرح مـی‌گردد‌ کـه‌ در مـباحث آتی از آن سخن به‌ میان‌ خواهد‌ آمد.

3-2 انـتقال حـق. شخص مرتکب‌ با‌ انجام اعمال حقوقی باید حق خود را به دیگری نـسبت بـه مال موضوع‌ عمل، واگذار نموده بـاشد. به تعبیر‌ دیگر‌ قـدرتی کـه‌ از‌ طرف‌ قانون برای تسلیط بـر مـالش به‌ وی‌ داده شده است، به دیگری واگذار نماید به نحوی که خود، دیـگر‌ نـسبت‌ به آن مال اختیاری نداشته باشد.

4-2 در تـعارض‌ قـرار‌ گـرفتن اعمال حقوقی و اسـناد‌ تـنظیمی. این جزء که شـاید اسـاسی‌ترین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده 117‌ قانون‌ ثبت باشد، به دو قسمت‌ منقسم‌ می‌گردد:

قسمت اول: در‌ تـعارض‌ قـرار گرفتن اعمال حقوقی.

قسمت‌ دوم: در تعارض قـرار گـرفتن اسناد تنظیمی.

امـا قـسمت اول: اعـمال حقوقی موضوع بحث‌ مـاده‌ 117 باید صحیحاً و مطابق با‌ موازین‌ قانونی منعقد‌ و واقع‌ شده باشد و به‌ تعبیر دیگر بایستی تـمام شـرایط عمومی و اختصاصی عقود و ایقاعات و قراردادها را دارا‌ بـاشند‌ و الا چـنانچه عـمل حـقوقی اول‌ شـرایط‌ صحت‌ مدنظر‌ قـانونگذار‌ را داشـته باشد‌ ولی‌ عمل حقوقی دوم «تعهد یا معامله» فاقد شرایط صحت باشد و یا بالعکس، به خاطر مـنتفی‌ بـودن‌ قـابلیت‌ تعارض، از شمول بحث ماده 117 خارج‌ می‌شوند.

. نـاگفته‌ نـماند‌ مـحسوب نمودن آراء وحدت رویـه دیـوان عالی به عنوان یـکی از اجـزاء رکن قانونی جرم با‌ توجه‌ به‌ این که این چنین آرایی بر خلاف قـوانین مـنتشر نمی‌شوند و عموم‌ از‌ آن‌ اطلاع پیدا نـمی‌کنند، جـای بحث دارد و چـه بـسا بـا اصول حاکم بر حـقوق‌ جزا‌ بالاخّص‌ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها هم منافات داشته باشد لیکن از آنجا که‌ رأی‌ وحـدت رویه یاد شده نقش و اثر تـاریخی در مـورد جـرم ثـبتی «اسـناد‌ و املاک» موضوع مـاده 117 قـانون ثبت دارد با مسامحه از آن به عنوان یکی از‌ اجزاء‌ رکن قانونی جرم موصوف نام برده شد.

قربانی، فرج الله، مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور «جـزایی»، ص 476

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ‌ترمینولوژی‌ حقوق، ذیل واژه

سینایی، محمد نقی، معامله، ملکیت، مالیت، مجله‌ کانون‌ سردفتران و دفتریاران، سال پانزدهم شماره‌ی یـک فـروردین و اردیبهشت 1353، صص 28 و 29.

ر. ک. منبع پیشین، ص 31.

فرهنگ فارسی عمید، ذیل واژه

عده‌ای از حقوقدانان معتقد بودند «با توجه به تعریف سند در ماده 1284 قانون مدنی که سند را عـبارت از هـر نوشته‌ای می‌داند که در مقام دعوی یا‌ دفاع‌ قابل استناد باشد، پس اگر نوشته به منظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل استناد نشد، آن نوشته سند نیست؛ به عبارت دیگر‌ هر‌ نـوشته وقـتی دارای این وصف‌ عنوانی‌ است که حائز این خاصیت و صفت باشد. اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این صفت شناخت، نمی‌توان از آن تعبیر به سند نـمود، بـه‌ همین لحاظ ماده 48‌ قانون‌ ثـبت اسـناد صراحت دارد که سندی که مطابق مواد 46 و 47 قانون ثبت باید به ثبت برسد، اگر به ثبت نرسید در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته‌ نخواهد‌ شد و معاملاتی کـه بـا سند عادی نسبت بـه مـنافع اموال غیر یا به عنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین غیر منقول تنظیم شود، به اصطلاح ماده‌ 1284‌ قانون مدنی‌ سند نیست، زیرا در محاکم در مقام اثبات دعوی و یا دفـاع قـابل پذیرفتن نیست. وقتی سند‌ نشد، به قاعده «المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزایه» عنصر اول تشکیل‌ دهند‌ه ماده‌ 117 محقق نشده است.» و به تعبیر دیگر چنین سندی قابلیت تعارض با سند رسمی نـدارد، لذا رکـن مـادی جرم تکمیل نگردیده و جرم موضوع ماده 117 محقق نمی‌گردد.

در مقابل به نظر می‌رسد که با امعان نظر در ماده 117 قـانون ثبت مسایل زیر جـلب تـوجه می کند:

مسأله اول: مقنن با توجه به‌ ماده‌ 47 و 48 قانون ثبت به شرح زیر ماده 117 را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را بر آن اضافه نموده است:

ماده 47: «در‌ نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی مـوجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:

1 ـ کلیه عقود و معاملات‌ راجعه‌ به‌ عین یا منافع اموال غیر‌ منقوله‌ که‌ در دفتر املاک ثبت نشده.

2 ـ صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه.»

ماده 48: «سندی که مـطابق مـواد‌ فوق‌ باید‌ به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در‌ هیچ‌ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»

بنابراین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده‌ 48 قابل‌ پذیرفتن در محاکم نیست و با وجـود ایـن، تنظیم کننده‌ سند عادی انتقال مال غیر منقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخص دیگر‌ واگذار‌ می‌کند، از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته است.

مسأله دوم: باید دانـست‌ کـه‌ به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده 1284 قانون مدنی نافی آن نیست، زیرا منظور‌ از‌ ماده‌ 1284 مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع‌ قابل‌ استناد باشد»، این است که ابراز کننده سند آن را به عـنوان حـقانیت‌ خـود‌ تسلیم‌ دادگاه نماید. خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کـند یـا به نفع‌ او‌ رأی دهد.

مسأله سوم: این که گفته می‌شود تنظیم کننده سند وقتی قابل‌ تعقیب‌ است‌ که سند تنظیمی او بـا سـند رسـمی که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و سند‌ غیر رسـمی مطابق ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با‌ سند‌ رسمی‌ تعارض داشته باشد، این ادعا به جهات ذیـل غـیر قـابل قبول است:

تعارض مصدر باب‌ تفاعل‌ به‌ معنی تخالف است و مسلم اسـت کـه وقتی سند غیر رسمی تنظیم‌ می‌شود‌ و مال غیر منقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً بـه مـوجب سـند رسمی، همان‌ مال به دیگری انتقال داده می‌شود، این دو سند مخالف یکدیگرند و مـفهوم‌ تـعارض مـصداق پیدا می‌کند. اگر اشخاصی که‌ این‌ را‌ قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود‌ از‌ تعارض ایـن اسـت کـه صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیر‌ رسمی‌ نمی‌تواند حق شخصی را که‌ دارای سـند رسمی‌ است، تضییع‌ کند و تنظیم کننده آن غیر‌ قابل‌ تعقیب است؛ آیا می‌توانند ایـن عـقیده را در تـمام موارد قابل اعمال‌ دانند؟! قانون گذار تنظیم کننده سند رسمی‌ را از لحاظ تضییع‌ حق‌ دارنـده سـند رسمی مجازات نمی‌کند، بلکه‌ از لحاظ سوء نیت اوست که او را مستوجب مجازات می‌داند و نـظری‌ بـه‌ ایـن ندارد که آیا این‌ تمهید‌ متقلبانه‌ او ثمربخش هست‌ یا‌ نه.

مسأله چهارم: باید‌ توجه‌ داشت کـه مـاده 117 قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه‌ حقوقی‌ و در جرایم، تـعقیب مـجرم مـلازمه‌ای‌ با‌ تضییع حقی‌ از‌ کسی‌ ندارد.

مسأله پنجم: اگر‌ مقرر شود که ماده 117 به واسطه عدم امـکان تـضییع حـقوق دارنده سند رسمی بلا‌ اجرا‌ ماند، همین اصل باید نسبت به‌ دو‌ سـند‌ رسـمی‌ مختلف‌ التاریخ اتخاذ شود، زیرا‌ سند رسمی موخرالتاریخ نمی‌تواند ضایع کننده حق دارنده سند رسمی مـقدم التـاریخ شود.

مسأله ششم: مطابق‌ اصل‌ قانونی‌ بودن جرم و مجازاتها، دادرس نمی‌تواند در‌ حکم‌ محکومیت‌ ابـداع‌ مـجازات‌ نماید، بلکه باید برای جرم ارتکابی، مـجازاتی را کـه قـانون پیش بینی کرده تعیین نماید. بنابراین اگـر بـرای تنظیم کننده سند غیر رسمی در مورد مال غیر منقولی‌ مجازاتی تعیین شود کـه مـخالف ماده 117 باشد، در حکم این اسـت کـه بر خـلاف اصـل فـوق تصمیم اتخاذ شود.

مسأله هفتم: طبق اصـل کـلی، مواد جزایی باید طوری تفسیر‌ شود‌ که عمومیت داشته باشد و ایجاد تـبعیض نـکند، بخصوص وقتی که تبعیض نـاقض اصل عدالت باشد. بـا مـلاحظه ماده 117 ملاحظه می‌شود که مـقنن بـین سند غیر رسمی‌ منقول‌ و یا غیر منقول فرقی قائل نشده، هر دو را در عرض هـم قـرار داده است. اینک اگر بخواهند نـسبت بـه اسـناد غیر‌ رسمی‌ امـوال غـیر منقول مجازات کلاهبرداری‌ روا‌ داشـته و یـا اساساً آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیر رسمی اموال منقوله مجازات ماده 117 را اعمال نـمایند، بـا توجه‌ به‌ شدت مجازات ماده 117‌ خـود‌ بـه خود عـدالت نـقض می‌شود.

مـسأله هشتم: مقنن به ایـن دلیل مجازات شدید را برای مشمولین ماده 117 در نظر گرفته است که تنظیم نوشته به عنوان دلیـل یـکی از‌ مناظم‌ مهمه آیین دادرسی قضایی و روابـط اجـتماعی است. “

هـمان طـور کـه گفته شد ایـن تـهافت و تضاد عقاید به دیوان عالی کشور نیز کشیده شد و هیأت عمومی دیوان عالی‌ کشور‌ با وجـود‌ اسـتدلالات مـتقن و محکم مرحوم دکتر علی آبادی دادستان کـل کـشور، رأی وحـدت رویـه پیـش گـفته را‌ صادر نمود که به موجب آن قابلیت تعارض در تنظیم دو‌ سند، شرط‌ و لازم دانسته شده است.

علاوه بر قابلیت تعارض این چنینی، باید اسناد تنظیم شده از لحاظ ‌شرایط‌ شکلی تنظیم نـیز قابلیت تعارض داشته باشند، یعنی بایستی تمام تشریفات قانونی، جهت‌ تنظیم‌ سند‌ رعایت شده باشد تا آنها را متعارض یکدیگر قرار دهد. فی المثل اگر سند رسمی راجع به مال غیر منقولی در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شده باشد، لیکن به امضای متعامل نرسیده بـاشد، چـنین سندی قابلیت تعارض‌ با سندی که معامل سند یاد شده با متعامل دیگری راجع به همان مال غیر منقول تنظیم نموده باشد و بـه امـضای متعاملین و سردفتر نیز رسیده بـاشد، نـدارد. زیرا شرایط‌ شکلی‌ سند به طور کامل رعایت نشده است.

در این جا با توجه به شقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم مندرج در ماده 117 و قابلیت تـعارض داشـتن اسناد، به‌ عنوان جـزء اخـیرالذکر رکن مادی جرم یاد شده، می‌توان گفت که شق الف و قسمت اول شق دال مشمول ماده 117 است، زیرا برای این که عملی مشمول آن‌ ماده‌ شود باید:

اولاً معامله نخستین و به تعبیر اعم عمل حـقوقی اول قـانوناً درست باشد، یعنی شرایط عمومی و اختصاصی معامله و عمل حقوقی را داشته باشد.

ثانیاً معامله‌ یا‌ تعهد‌ دوم با سند رسمی باشد‌ و این‌ دو شرط در موردی که هر دو معامله یا عمل حقوقی با سند رسـمی انـجام شده بـاشد یا معامله و عمل‌ حقوقی‌ اول‌ عادی باشد و معامله و تعهد دوم با‌ سند‌ رسمی به عمل آمده باشد، محقق است.

امـا شقوق ب و ج، چون فاقد یکی از عناصر تحقق جرم‌ ـ که‌ عبارت اسـت از بـودن مـعامله یا تعهد دوم با سند‌ رسمی ـ می‌باشد و همچنین قسمت دوم از شق دال چون فاقد عنصر دیگر جرم ـ که عبارت‌ اسـت‌ ‌از‌ قـانونی بودن معامله و عمل حقوقی اول ـ از شمول ماده‌ 117‌ قانون ثبت خارج است و در این موارد مـرتکب مـمکن اسـت تحت عنوان جزایی دیگری تحت‌ تعقیب‌ قرار‌ گیرد.

در مورد این مسأله که گفته شد اگر مـعامله یا عمل‌ حقوقی‌ اول‌ با سند عادی غیر قابل قبول باشد، از شمول ماده 117 خـارج است، ظاهراً‌ مخالف‌ اطـلاق‌ مـاده مذکور است، اما دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه پیش گفته خود‌ بر‌ خلاف این نظر، رأی صادر نموده است.

5-2 اعمال حقوقی انجام شده‌ و اسناد‌ تنظیم شده باید راجع به مال شخص مرتکب بـاشد و الا چنانچه راجع به‌ مال‌ شخص دیگری باشد از شمول ماده 117 خارج است.

3. رکن معنوی: در خصوص‌ این‌ رکن‌ بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:

عده‌ای معتقدند صرف انجام عمدی اعمال حقوقی و معاملات‌ و تنظیم اسـناد و بـه طور کلی انجام اموری که رکن مادی‌ جرم‌ تعهد‌ یا معامله معارض را تشکیل می‌دهد، برای تحقق جرم یاد شده کفایت می‌کند و ترتیب‌ دیگری‌ در‌ عملی شدن جرم مذکور ضروری و موءثر نـیست. امـا برخی دیگر از‌ حقوقدانان بر این عقیده‌اند که علاوه بر عمدی و ارادی بودن اموری که رکن مادی جرم‌ یاد‌ شده را تشکیل می‌دهد، بایستی سوء نیت مرتکب جرم که همانا عـلم‌ و اطـلاع معامله کننده یا متعهد از وقوع‌ عمل‌ حقوقی‌ اول «اعم از عقد یا قرارداد» و تعارض‌ و مغایرت آن با معامله و تعهد دوم می‌باشد نیز احراز شود. پذیرفتن‌ هر‌ یک از این دو عقیده‌ آثار‌ مهمی دارد:

اگر‌ نـظر‌ اول را بـپذیریم و عـنصر معنوی‌ جرم‌ را منحصر به انـجام عـمدی و ارادی اعـمال حقوقی و تنظیم اسناد‌ بدانیم‌ دیگر دفاع متهم که از وقوع‌ عمل حقوقی اول بی‌ اطلاع‌ بوده و علم و آگاهی‌ نسبت‌ به آن نداشته است، قـابل تـرتیب اثـر نیست.

لیکن چنانچه نظر دوم را‌ بپذیریم. دفاع متهم مبنی بـر آگـاهی‌ نداشتن‌ از‌ وقوع عمل حقوقی‌ اول‌ قابل پذیرش است.

طرفداران‌ هر کدام از دو نظریه فوق برای توجیه عقاید خود دلایلی دارند:

طرفداران نـظریه‌ اول‌ مـعتقدند کـه مقررات پیش بینی شده‌ توسط‌ قانونگذار راجع‌ به‌ معامله‌ و تـعهد معارض و انتقال مال غیر و به طور اعم جرایم علیه اموال و مالکیت، هدفش تثبیت مالکیت‌ است‌ و نیازی نیست کـه شـرایطی کـه‌ مد‌نظر‌ قانونگذار‌ نبوده‌ است، در مورد‌ این‌ جرایم اعمال نماییم، قـانونگذار اشـعار می‌دارد چنانچه شخصی دو عمل حقوقی انجام دهد و برای این‌ دو‌ عمل‌ حقوقی «اولی عقد یا قرارداد و دومی‌ مـعامله‌ یـا‌ تـعهد» دو‌ سند‌ تنظیم کند و این اعمال و اسناد با یکدیگر در تعارض قرار گیرند، جـرم مـطمح نـظر قانونگذار در ماده 117 قانون ثبت، محقق شده است.

طرفداران‌ نظریه دوم بر این عقیده‌اند که عـلم و آگـاهی مـرتکب در جرایم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‌باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، بـایستی سـوء نیت‌ متهم‌ احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نـسبت بـه جـرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‌شود. لذا در ما نحن‌ فیه‌ بایستی علم و آگـاهی مـرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم‌ اثـبات‌ گـردد تـا بتوان او را‌ به‌ عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ 117 قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رسـاند. جـهات توجیه نظریه اول قابل قبول‌تر است اما‌ رویه‌ قضایی نظریه دوم را‌ پذیرفته‌ است و سـوء نـیت مـرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‌داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی اسـت و در جـرایم عـمدی به جز موارد‌ استثنایی‌ سوء نیت شرط تحقق بزه می‌باشد. علاوه آن که قـبول کـردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون “اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مـضیق قـوانین‌ کیفری‌ و قاعده‌ نصفت و عدالت قضایی” نیز بیشتر سازگار است.

. مطابق ماده 46: «ثبت اسناد اختیاری است مگر ‌در‌ موارد ذیل:

[1]. کلیه عقود و مـعاملات راجـع به عـین یا منافع‌ املاکی‌ که‌ قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.

[1]. کلیه معاملات راجع به حقوقی که‌ قبلاً در دفـتر املاک ثبت شده است.»

. مرکب، با نبودن یک جزء‌ منتفی می‌شود، یـعنی تـا‌ هـمه‌ اجزاء جنس مرکب موجود نباشد آن جنس موجود نمی‌شود.

ذوالمجد طباطبایی، احمد، بحث در اطراف مواد 48 و 117 قانون ثبت اسناد، مـجله ‌کـانون وکلای دادگستری، سال هشتم شماره 51، ص 43.

علی آبادی، دکتر عبدالحسین، پیشین، صص 471 لغایت 475.

سـپهوند، امـیر، تقریرات حقوق کیفری اختصاصی 2. دوره کـارشناسی ارشـد حـقوق و جزا و جرم‌شناسی، دانـشکده حـقوق دانشگاه شهید بهشتی، سـال 74 ـ 1373

نقش اجرای طرح کاداستر در پیشگیری از این جرم

ماده چهارم قانون جامع کاداستر چنین مقرر می‌دارد: «سازمان مکلف است ظرف مدت مذکور در ماده (۳)، نظام جامع را به نحوی ایجاد کند و مورد بهره برداری قرار دهد که علاوه بر اطلاعات نقشه‌ها و اسناد مالکیت حدنگار، دربرگیرنده اطلاعات مربوط به پلاک و بخش ثبتی ملک، آدرس دقیق پستی آن، شناسه (کد) انحصاری ملک، مشخصات کامل مالک یا مالکان و کد ملی یا شناسه ملی و آدرس دقیق پستی اقامتگاه و یا محل سکونت آنها و مشخصات فردی انتقال دهندگان و انتقال گیرندگان ملک و محدودیت‌ها و ممنوعیت‌های آن باشد.» همچنین قانونگذار در ماده پنج بیان می‌دارد: «سازمان مکلف است کلیه اقدامات حقوقی و ثبتی انجام شده بر املاک موضوع این قانون اعم از تغییرات، انتقالات، تعهدات، معاملات اعم از قطعی، شرطی و معاملات دیگر، تجمیع، افراز، تفکیک، اصلاحات و غیره را که به صورت رسمی انجام می‌شوند در نظام جامع به طور آنی ثبت کند و پس از تکمیل و بهره برداری از نظام جامع، کلیه استعلامات ثبتی را به صورت آنی و الکترونیک پاسخ دهد.» با توجه به این دوماده و تطبیق آن با جرم ثبتی فوق می‌توان چنین نتیجه گرفت با ایجاد نظام جامع و ثبت آنی، امکان ثبت دو معامله معارض نسبت به اموال غیر منقول به صورتی که هردو معامله برابر شق اول با سند رسمی صورت گیرد از بین خواهد رفت. با نگاه به ماده 7 قانون جامع کاداستر می‌توان همین نتیجه را نسبت به اموال منقول در شق اول (هردو سند رسمی باشد) گرفت. چرا که ماده 7 قانون جامع کاداستر چنین تکلیف می کند: «سازمان مکلف است دفاتر موضوع قانون ثبت اسناد و املاک و قانون دفاتر اسناد رسمی و مقررات مرتبط با آنها را به صورت الکترونیک و به نحوی که صحت، تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری آن تأمین شده باشد؛ در زیرمجموعه مرکز داده ها، نظام جامع و سامانه‌های مرتبط، ساماندهی و ایجاد کند. همچنین سازمان مکلف است امکان اتصال دفاتر اسناد رسمی به سامانه‌های مرتبط مذکور و بهره برداری از آنها را به نحوی که امکان ثبت برخط (آن لاین) اسناد و معاملات و پاسخ آنی و الکترونیک به استعلامات ثبتی ایجاد شود، فراهم کند. با ایجاد دفاتر الکترونیک مذکور، ثبت در دفاتر دست نویس منتفی و دفاتر الکترونیک جایگزین دفاتر موجود می‌شود.» همانگونه که مشخص است قانونگذار در این ماده تصریح می کند امکان ثبت آنلاین اسناد و معاملات ایجاد شود و این تکلیف را مقید به اسناد و معاملات مربوط به اموال غیر منقول و یا املاک نمی‌کند، بلکه سیاق ماده اطلاق دارد و کلیه معاملات را در بر می‌گیرد، شاید اشکال شود که این ماده در ذیل عنوان قانون کاداستر و تنها مشمول حقوق املاک می‌باشد لکن در پاسخ باید گفت فراز انتهایی همین ماده از قانون جامع کاداستر مقرر می‌دارد: «… با ایجاد دفاتر الکترونیک مذکور، ثبت در دفاتر دست نویس منتفی و دفاتر الکترونیک جایگزین دفاتر موجود می‌شود.» حال چگونه می‌توان ثبت دستی را منتفی نمود اگر قرار باشد معاملات و اسناد مربوط به اموال منقول کماکان بصورت دستی و خارج از سیستم جامع و ثبت آنلاین صورت پذیرد، لذا شمول ماده فوق در بردارنده معاملات و اسناد مربوط به اموال منقول هم خواهد بود و باید اذعان داشت اجرای طرح جامع کاداستر امکان انجام جرم ثبتی فوق را در صورتی که هر دو سند بصورت رسمی تنظیم گردد را کاملا منتفی نموده و از وقوع آن پیشگیری می کند. این پیشگیری از نوع پیشگیری غیر کیفری وضعی می‌باشد.

اما راجع به معاملاتی که سند اول بصورت عادی تنظیم و سند دوم بصورت رسمی تنظیم می‌گردد با بررسی و و تطبیق با قانون جامع کاداستر می‌توان گفت از نظر تئوری اجرای قانون جامع کاداستر هیچ نتیجه پیشگیرانه‌ای نخواهد داشت.

: امتناع سردفتر یا‌ دفتریار‌ کفیل معذور از خدمت از تحویل مدارک

مطابق ماده 26 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354، «در مواردی که سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه، طبق حکم دادگاه انتظامی بـه انـفصال‌ دایم‌ یا سلب صلاحیت محکوم و یا مستعفی یا بازنشسته می‌شود و بالنتیجه دفترخانه تعطیل می‌گردد، مسؤول دفترخانه باید بلافاصله اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوط‌ به‌ دفترخانه بنماید و نیز کـلیه وجـوه و اوراق بهادار که به هر عنوان به او سپرده شده، طبق دستور ثبت محل به دفتریار دفترخانه یا به دفترخانه‌ای که تعیین‌ می‌شود، حسب‌ مورد تحویل دهد و در‌ صورت‌ امتناع‌ به 6 مـاه الی یـک سال حبس جنحه‌ای محکوم خواهد شد. و همین حکم در مورد سردفتر یا دفتریاری که به‌ علت‌ بیماری‌ یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه‌ ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسـناد و امـلاک کـشور ـ از دست داده باشد، در صورت امتناع‌ نـیز‌ جـاری‌ است.»

دفـترخانه اسناد رسمی، واحد وابسته به قوه قضاییه است‌ و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی، طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می‌شود. سازمان و وظـایف دفـترخانه، تـابع‌ قوانین‌ و نظامات راجع به آن است. اداره امور دفترخانه اسناد رسـمی‌ نـیز‌ به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون، بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد‌ و املاک‌ کشور، بـا جـلب نـظر مشورتی کانون سردفتران و در مراکزی که کانون‌ سردفتران‌ تأسیس‌ نشده بـا نظر مشورتی رییس حوزه قضایی به موجب ابلاغ رییس سازمان ثبت اسناد‌ و املاک‌ که معاونت قوه قضاییه را عـهده‌دار مـی‌باشد، مـنصوب و «سردفتر» نامیده می‌شود.[1]

دفتریار اول، سمت‌ معاونت‌ دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت را دارا است و به پیشنهاد سردفتر و به‌ موجب‌ ابلاغ سازمان ثـبت اسـناد و امـلاک کشور برابر مقررات قانون دفاتر اسناد رسمی‌ منصوب‌ می‌شود.[2]

مطابق تبصره ماده 7 قـانون دفـاتر اسـناد رسمی، «کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد‌ که‌ برای سردفتر مقرر است» و «سـردفتر مـسؤول کـلیه امور دفترخانه است و دفتریار‌ اول‌ مسؤول اموری است که به موجب مقررات به عهده او مـحول شـده و یا از‌ طرف‌ سردفتر‌ در حدود مقررات انجام آن امور به او ارجاع می‌شود. در مورد‌ اخیر، سـردفتر و دفـتریار، مـسؤولیت مشترک خواهند داشت. در هر مورد که بر اساس مقررات این قانون‌ دفتریار، به جـای سـردفتر انجام وظیفه می‌کند، مسؤولیت دفتریار همان مسؤولیت سردفتر است‌ و همین حکم در مورد سـردفتری کـه کـفالت‌ دفترخانه‌ دیگری‌ را به عهده دارد، نسبت به امور‌ کفالت‌ جاری خواهد بود.[3]

طبق ماده 13 آیین نامه دفـاتر اسـناد رسمی مصوب 1354؛ «در‌ موارد مرخصی و معذوریت و تعلیق‌ و انفصال‌ موقت‌ سردفتر، کفیل دفترخانه از بـین دفـتریاران واجـد‌ شرایط‌ سردفتری و یا سردفتران همان حوزه ثبتی توسط ثبت منطقه تعیین می‌گردد..» و مطابق بندهای 5، 6 و 7 مـاده شـش قـانون دفاتر‌ اسناد‌ رسمی مصوب 1354، دفتریاران زیر‌ واجد‌ شرایط سردفتری‌اند:

1 ـ دفتریارانی که دارای گواهی قـبولی امـتحان مخصوص سردفتری و دفتریاری‌ موضوع شق سوم ماده 10‌ قانون‌ دفاتر‌ اسناد رسمی، مصوب‌ 1316‌ باشند، به شرط داشـتن‌ پنـج‌ سال سابقه دفتریاری.

2 ـ دفتریارانی که دارای دیپلم کامل متوسطه باشند، به شرط‌ داشتن‌ هـفت سـال سابقه دفتریاری اول

3 ـ دفتریاران اول‌ که‌ در‌ تاریخ‌ تصویب‌ این قانون، شاغل‌ بوده‌ و 15 سـال سـابقه دفتریاری، اعم از متناوب و مستمر داشـته باشند.

مـطابق ماده 26 قـانون‌ یـاد‌ شـده، چنانچه سردفتر یا دفتریاری که کـفیل دفـترخانه‌ است، طبق‌ حکم‌ دادگاه‌ انتظامی‌ به انفصال دایم یا سلب صلاحیت مـحکوم و یـا این که مستعفی یا بازنشسته شـود، یا این که بـه عـلت بیماری و یا حادثه، قدرت لازم را‌ بـرای انـجام وظیفه ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ـ از دست داده باشد و دفـترخانه تـحت تصدی سردفتر یا دفتریار کـفیل دفـترخانه تـعطیل‌ گردد؛ مسؤول دفـترخانه بـاید اقدام به تحویل کـلیه دفـاتر و اسناد و اوراق مربوطه و وجوه و اوراق بهادار به دفتریار دفترخانه یا دفترخانه‌ای که اداره ثبت محل ـ طبق‌ مـوازین‌ قـانونی ـ تعیین می کند، تحویل دهد، در غیر ایـن صـورت و امتناع شـخص از تـحویل مـدارک مربوطه، مشارالیه مسؤولیت کـیفری خواهد داشت.

[1] قانون‌ دفاتر‌ اسناد‌ رسـمی، ماده‌ 2، تـطبیق شـده با‌ قوانین موضوعه فعلی کشور

روش های  متداول و سنتی اجرای پروژه در کشور

روش های متداول و سنتی اجرای پروژه ها در ایران عبارتند از :

• کنتراتی
• طبق فهرست بها
• قرارداد امانی

این سه شیوه انجام پروژه ها به طور سنتی در ایران بوده است . با توجه به اینکه در چند سال اخیر کشور ما به جمع کشورهایی که از طرفداران خصوصی سازی می باشند درآمده است و بالاخص تکنیک هاBOT ، MC ، DB و EPC به عنوان روش های  خصوصی سازی در توسعه بخش انرژی خصوصا در توسعه تاسیسات زیربنایی نفتی -گازی و اخیرا صنعت برق که نقش مهمی در رشد اقتصادی و اجتماعی کشور دارد پیدا کرده اند، مورد بررسی قرار می گیرند.

2-3- شناسایی و بررسی قراردادهای ساخت و ساز به روش EPC 

EPC  حاصل کنار هم قرار دادن حروف اول کلمات Engineering، Procurement و Construction  است که در ایران به عنوان قراردادهای مهندسی، تدارکات  و اجرا شناخته می شود.

EPC  در واقع نوعی روش قراردادی اجرای پروژه های طرح و ساخت است. امروزه تعداد زیادی از پروژه ها به این روش اجرا می شوند. در این نوع قراردادها که به صورت فزاینده ای مورد توجه قرار گرفته است، اساساً یک شخصیت حقوقی مستقل مسئولیت طراحی وا جرای پروژه را عهده دار می شود که ممکن است یک شرکت تنها یا مشارکت چند شرکت باشد. شرکت یا سازمانی که مبادرت به اجرای پروژه ها به روش طرح ساخت می نماید الزاما ضرورتی ندارد که تمامی امکانات مورد نیاز را هم برای طراحی و هم اجرا در دست خود داشته باشد. در EPC، طراحی پروژه از طراحی پایه تا طراحی تفصیلی و همچنین تامین تمامی مصالح و تجهیزات پروژه شامل تجهیزات و مصالح بخش های مختلف و همچنین اجرا، روش راه اندازی توسط پیمانکار انجام می شود. فدارسیون بین المللی مهندسین مشاور  این موضوع را تحت عنوان روش اجرای پروژه های طراحی مهندسی که تدارک و اجرا به شیوه کلید در دست بیان نموده است. نشریه 5490 سازمان مدیریت و برنامه ریزی نیز منظور از روش EPC انجام کارهای زیر بیان نموده است : [8]

- تمام یا برخی از مراحل مختلف کارگاهی مهندسی پروژه شامل مهندسی مقدماتی به مهندسی تفصیلی

- تامین و تدارک کالاها، تجهیزات و مصالح پروژه و خدمات حتی مرتبط با آنها

- عملیات ساختمان، نصب و راه اندازی و آزمایش های کارایی و سایر خدات جانبی مرتبط با آن

ها که به طور توام توسط پیمانکار انجام می شود.

قراردادهای EPC (طراحی – خرید – ساخت) از قابلیت های قرارداد کلید گردان می باشند. روش کلید گردان که به آن طراحی – ساخت نیز گفته می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکارمی گذارد به قسمی که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تاسیسات اجرا شده را آغاز نماید[8].

پروژه های بزرگ کشور در بخش انرژی با الگوهای مختلفی دنبال می شوند. ملموس ترین الگوی کار پروژه های مطرح در صنایع پتروشیمی الگوئی است که در آن شرکتهای ایرانی غالبا در الگوی،        (طراحی + تامین تجهیزات ) و یا  EPC)) در منطقه ویژه درگیر پروژه های متعددی می باشند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه صنعتی، قراردادهای طراحی و تامین تجهیزات اجرای این قراردادها می باشد. قراردادهای در قالب EPC)) برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسئولیتهای پیمانکار از ابتدا تا پایان کار دارای مزیت بیشتری است، اما از طرف دیگر با توجه به اینکه این قراردادها معمولا بشکل فاینانس تامین اعتبار و اجرا می گردند، تامین هزینه های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با دشواری ها و محدودیت هایی می باشد. اگر کارفرما بتواند هزینه های اجرایی را خود فراهم نماید، راه حل مناسب برای وی کماکان قرارداد ((EPC خواهد بود..در پروژه های(EPC)   چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن برای انجام کار، طراحی های بنیادی Basic Design) ) لازم است که مطالعات اولیه پروژه و یا Feasiblity Study  همراه با طراحی های محتوایی انجام شده باشد. [8]

1 - Fix Value Contract

2 - Cost Price Contract

3 - Cost Plus Contract

1 -FIDIC

1 -Finance

2 - Conceptual Design