اهداف ایکائو:

 

اهداف ایکائو در ماده ۴۴ کنوانسیون شیکاگو بین هر کشوری به شرح ذیل احصا شده است: هدف و منظور این سازمان آن است که اصول و امور فنی هوانوردی بین ­المللی را توسعه داده و نسبت به پی­ریزی و پیشرفت موضوع حمل و نقل هوایی بین ­المللی تقویت بعمل آورده تا اینکه:

 

الف- پیشرفت امور هواپیمایی بین ­المللی کشوری در سراسر جهان با کمال نظم و ایمنی تأمین گردد؛

 

ب- از فنون مربوط به طراحی و به کار بردن هواپیما در جهت صلح­جویانه تشویق و ترغیب به عمل آید؛

 

ج- توسعه شرکت­های هواپیمایی و فرودگاه­ها و وسایل هوانوردی جهت هواپیمایی بین ­المللی کشوری

 

تقویت و تشویق گردد؛

 

د- احتیاجات مردم جهان از لحاظ حمل و نقل هوایی ایمن، منظم، مؤثر و مقرون به صرفه گردد؛

 

هـ- از رقابت­هایبی­جهت که موجب زیان و تضعیف امور اقتصادی است جلوگیری به عمل آید؛

 

و- حقوق کشورهای عضو کنوانسیون کاملاً محترم شمرده شده و هر یک از کشورهای عضو کنوانسیون

 

اجازه و فرصت مناسبی برای به کار انداختن شرکت­های هوایی بین ­المللی داشته باشند؛

 

ز- تبعیض بین کشورهای عضو کنوانسیون از بین برود؛

 

ح- تأمین ایمنی پرواز در امور هوانوردی بین ­المللی توسعه و تعمیم یابد؛

 

ط- به طور کلی در توسعه و تکامل کلیه­ جوانب و جهات امور هوایی بین ­المللی کشوری ترقی و پیشرفت

 

حاصل گردد.

 

این اهداف سازمان باید به همراه مقدمه کنوانسیون بین ­المللی هواپیمایی کشوری خوانده شود که می­گوید:

 

«نظر به اینکه پیشرفت و توسعه هواپیمایی بین ­المللی کشوری در آتیه می ­تواند منشأ کمک به ایجاد مؤدت و حسن تفاهم و تحکیم روابط حسنه و حفظ آن در بین ­الملل و افراد جهان باشد و یا بالعکس عدم استفاده­ صحیح از آن ممکن است امنیت عمومی را متزلزل ساخته و به مخاطره اندازد، نظر به اینکه جلوگیری از اختلاف و توسعه همکاری بین ­الملل و نفوس بشری رُکن اساسی صلح جهانی شناخته شده است، لذا برای اینکه هواپیمایی بین ­المللی کشوریبر مبنای صحیح و منظم استوار گردیده و سرویس­های هواپیمایی بین ­المللی کشوری بر اساس تساوی حقوق بهره برداری با اصول صحیح و مقرون به صرفه تأسیس و تشکیل گردد، دول امضاء کننده کنوانسیون، موافقت خود را نسبت به پاره­ای از اصول و ترتیبات اعلام داشته و برای این هدف، اقدام به انعقاد این کنوانسیون نموده ­اند.»

 

اشاره کنوانسیون شیکاگو در ابتدای ماده ۴۴ به توسعه «اصول و امور فنی هوانوردی بین ­المللی» و «پیشرفت حمل و نقل بین ­المللی» نشانگر این است که ایکائو، علاوه بر مأموریت برای توسعه هوانوردی، توجه خاصی به مسائل فنی هواپیمایی دارد و امور فنی حتی از اولویت­های اهداف ایکائو ‌می‌باشد. توجه ایکائو به مسائل مربوط به توسعه حمل و نقل عمومی با توجه به سابقه­ تاریخی تشکیل آن طبیعی به نظر می­رسد. قبل از جنگ دوم جهانی، استفاده از هواپیما برای حمل و نقل مسافر، کالا و پست شروع شده و در حال پیشرفت بوده ولی در مدت جنگ دوم جهانی کلیه تلاش­ها در کشورهایی که به نوعی در جنگ درگیر بودند معطوف به استفاده از هواپیما در پیشبرد جنگ بوده و ایکائو مأموریت یافت بعد از جنگ با توسعه شرکت­های هواپیمایی، هواپیما را برای استفاده مردم در سطح جهان سوق دهد.^[۸۳] بدین منظور، ابتدا توسعه بی­خطری و ایمنی پرواز^[۸۴] و سپس تأمین امنیت^[۸۵] پرواز دو عنصر مهم در اهداف ایکائو تلقی گردیدند. ایکائو در طول ۶۵ سال فعالیت خود همواره به خوبی نشان داده است که ایمنی پرواز برای سازمان اهمیت خاصی دارد و تلاش­هایی برای حفظ و توسعه آن انجام داده است.

 

بخش دوم

 

امنیت هوانوردی در حقوق

 

ایران و بین الملل

 

گفتار اول: امنیت هوانوردی

 

هواپیماهایی که پروازهای بین‌المللی انجام می­ دهند، از فرودگاهی در کشوری شروع به پرواز نموده و از فراز کشورهایی عبور و در نهایت در فرودگاهی در کشوری دیگر فرود می­آیند. وقتی جرم در این هواپیما بوقوع می­پیوندد، دادگاه صلاحیت دار موضوع مهم و معمولاً پیچیده­ای است که مطرح و کشورهای مختلفی خود را برای رسیدگی به آن جرم صالح می­دانند. موضوع وقتی پیچیده­تر می­ شود که جرم در کشوری بوقوع بپیوندد که هواپیما در آن کشور ثبت نشده است. مواردی را هم ‌می‌توان تصور کرد که جرم در هواپیماهایی که در فضایی که به هیچ کشوری تعلق ندارد مثلاً در فضای آب­های آزاد اتفاق افتد.

 

قاعده کلی در حقوق بین ­الملل این است که یک کشور، صلاحیت رسیدگی به جرایمی را که خارج از مرزهای آن کشور اتفاق افتاده است، ندارد مگر آنکه صلاحیت قانونی برای اعمال ارتکابی خاصی را داشته باشد، به عبارت دیگر، دادگاه هر کشوری، قبل از آنکه بتواند صلاحیت خود را در موردی اعمال کند، لازم است ثابت نماید که برای رسیدگی به آن مورد، صلاحیت دارد. ‌بنابرین‏ دادگاه برای اثبات صلاحیت فرا مرزی خود بایستی دو مورد را ثابت کند: اینکه قانون داخلی وی اعمال ارتکابی را جرم می­داند؛ و اینکه مقررات بین ­المللی در خصوص ارتکاب چنین عملی، صلاحیت برون مرزی یک کشور را مجاز می­شمارد.

 

صلاحیت دولت­ها در حقوق بین ­الملل برای رسیدگی به جرائم مربوط به هواپیما

 

اقتدار دولت برای وضع و اعمال قانون جزایی و محاکمه مجرمان عمدتاًً بر یکی ازاصول صلاحیت سرزمینی، صلاحیت مبتنی بر تابعیت (شخصی) ، صلاحیت حمایتی یا حفاظتی^[۸۶] و صلاحیت جهانی^[۸۷] استوار است.

 

اصل صلاحیت سرزمینی

 

باوجود لزوم این عقد و پایبندی طرفین به تعهدات به وجود آمده، لیکن ‌در مورد تأثیر موت و جنون در قرار داد استصناع، این معامله را باید همانند قرارداد اجاره اشخاص دانست. ‌به این معنا که چنانچه ساخت پروژه موردنظر قائم به شخص باشد، با فوت یا جنون وی قرارداد منفسخ می‌گردد. اما اگر قرار داد قائم به شخص نبوده و فرد دیگری می‌تواند تعهدات صانع را انجام دهد، قرارداد پابرجاست و وی به نیابت از صانع اقدام به ساخت پروژه موردنظر نموده و یا آن را تکمیل می‌کند و هزینه کار از اموال صانع پرداخت می‌شود.

 

حال چنانچه طرف قرار داد (صانع) در عقد استصناع یک شرکت تجاری باشد طبیعتاً با مشکلی مبنی بر موت یا جنون او مواجه نخواهیم بود؛ چراکه در شرکت‌های تجاری شخصیت حقوقی شرکت با انحلال آن از بین نرفته، بلکه تا پایان یافتن امر تصفیه باقی می‌ماند. علت این امر آن است که دارای موجود شرکت بر خلاف انسان، پس از انحلال به شخص دیگری منتقل نمی‌شود بلکه میان شرکای تقسیم می‌گردد.

 

‌بنابرین‏ با انحلال شرکت شخصیت حقوقی آن باقی بوده ولیکن اداره آن توسط متصدیان تصفیه صورت می‌گیرد چنانچه لازم باشد برای انجام تعهدات قبلی شرکت، معاملات جدیدی نظیر خرید مصالح برای ساخت کالای مورد تعهد شکل گیرد، بر اساس مواد ۲۰۸ ق. ت و ۲۰۸ لایحه قانونی، توسط متصدیان تصفیه انجام خواهد شد. (اسکینی، ۱۳۸۸، ص ۵۴)

 

گفتار دوم: عقد عهدی

 

حقوق‌دانان و فقها عقود را به دودسته عهدی و تملیکی تقسیم‌بندی می‌کنند و عقد تملیکی را عقدی می‌دانند که با وقوع عقد، مورد معامله از مالکیت دارنده خارج‌شده و به تملیک طرف مقابل درمی‌آید و در مقابل عقدی را عهدی می‌داند که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده طرف عقد باشد. (شهیدی، ۱۳۸۶، ص ۸۳)

 

با توجه به تعاریف فوق عقد استصناع را باید ازجمله عقود عهدی دانست؛ چراکه در زمان انعقاد قرارداد فوق، مالکیتی برای سفارش دهنده ایجاد نشده و تنها به موجب این قرار داد صانع متعهد می‌گردد مصنوع مورد معامله را در زمان مقرر به خریدار تحویل دهد و در مقابل نیز سفارش دهنده متعهد به پرداخت بهای کالا در مواعد تعیین‌شده خواهد بود.

 

در این مورد حتی یکی از حقوق‌دانان که تمام انواع بیع حتی بیع کلی را تملیکی می‌داند معتقد است: «در این مورد عقد بیع عهدی است و در اثر عقد، مالی به خریدار تملیک نمی‌شود، بلکه فروشنده عهده دار تهیه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلی است. ‌بنابرین‏، اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ۱۰ فروند هواپیما بخرد که ظرف ۲ ماه تحویل داده شوند، ضرورتی ندارد که هنگام امضاء قرارداد، کارخانه هواپیما را آماده داشته باشد. ولی اگر پس از امضاء پیمان کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل شود، بیع باطل خواهد شد.

 

در این فرض نیز می‌توان توافق کرد که هواپیمای ساخته‌شده به‌تدریج که وجود پیدا می‌کند به ملکیت خریدار درآید تا فروشنده نتواند آنچه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد».(کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۱۰۶)

 

البته به طور کلی باید اظهار داشت؛ زمان انتقال مالکیت مصنوع در عقد استصناع، لحظه تحویل کالا توسط سازنده به خریدار است، چرا که تا قبل از این زمان تنها «تعهد» صانع ‌به این امر وجود داشته ومالکیتی برای مشتری محقق نشده است. بر این اساس می‌توان اظهار داشت چنانچه صانع برای آماده کردن سفارش فوق اقدام به خرید مواد اولیه نموده و شروع به ساخت کالای نمورد نظر نماید و در نهایت کالا را به اتمام رساند، می‌تواند در صورتی که هنوز موعد تحویل آن به مشتری نرسیده است، آن را به دیگری فروخته و اقدام به ساخت مصنوع مورد نظر با مواد اولیه دیگری نماید و یا در صورتی که شرط مباشرت صانع نشده باشد می‌تواند کالای ساخته شده را به دیگری فروخته و از سازنده دیگری بخواهد که کالای سفارش داده شده را برای مشتری آماده نماید.

 

البته می‌توان در قرار داد استصناع قائل به تملیک بود و در عین حال صانع اختیار تحویل هر مصداقی را داشته باشد؛ ‌به این بیان که با انعقاد قرارداد استصناع سفارش دهنده مالک کالای کلی در ذمه صانع می‌شود و او متعهد است طبق قرارداد مصادقی از ان کالای کلی را ساخته تحویل دهد و در مقابل صانع مالک ثمن کلی می‌شود که سفارش دهنده متعهد است مصداق آن ثمن کلی را تحویل دهد نتیجه این دیدگاه آن است که به هر دلیلی اگر صانع توان ساخت را از دست بدهد باید آن کالا را از بازار تهیه کرده، به سفارش دهنده تحویل بدهد و یا قیمت روز کالای موضوع قرارداد استصناع را بپردازد.

 

گفتار سوم: مورد معامله

 

یکی از احکام و ویژگی‌های مورد معامله عقد استصناع که در فقه حنفی نیز بیان شده است و در دیدگاه مختار نیز باید مد نظر قرار گیرد، آن است که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد و صانع تعهد به ساخت کالا و تحویل در زمان مقرر نماید.

 

علت این امر آن است که در صورت وجود مورد تعهد، انعقاد استصناع بی معنا خواهد بود؛ چرا که در آن صورت قرارداد به وجود آمده بیع است و احکام بیع برآن جاری خواهد بود. در حالی که تا عهد به وجود آمده در عقد استصناع همواره ناظر به آینده بوده و به‌طورمعمول طرفین قرار داد زمانی را برای تحویل کالا تعیین می‌نمایند.

 

لازم به ذکر است که بر اساس این دیدگاه، مورد استصناع محدود به مواردی که درگذشته استصناع در آن‌ ها متعارف بوده است نمی‌شود (‌آن‌چنان‌که در دیدگاه مشهور فقهای حنفی وجود دارد)؛ چرا که استدلال ما بر صحت قرار داد فوق همانند حنفی‌ها استحسان نیست، بلکه بر اساس قواعد کلی افوا با العقود و ماده ۱۰ ق.م بر صحت آن به صورت عقدی مستقل استدلال نمودیم که می‌تواند هر موضوعی را در برگیرد و در نتیجه ‌در مورد هر کالای که قابلیت ساخت دارد، خواه شیء کوچک نظیر کفش و صندلی و خواه در پروژه های عظیم سازندگی نظیر نیروگاه‌ها و سدها و جاده ها و … کاربرد خواهد داشت.

 

علاوه بر آنچه گفته شد لازم است ویژگی‌های مورد استصناع را از لحاظ جنس، نوع، وصف و اندازه نیز تعیین گردد؛ چرا که مور معامله در این قرار داد همانند بیع عین معین نزد خریدار موجود نیست تا با مشاهده از وی رفع جهل شود بلکه شبیه به قرارداد سلم و یا بیع کلی است که قانون گذار در ماده ۳۵۱ ق.م صحت آن را منوط به ذکر اوصاف فوق نموده است، در نتیجه لازم است با توصیف مستصنع جهالت مشتری برطرف گردد و معامله موجود از غرری بودن خارج شده و به شکل صحیح منعقد گردد.

 

گفتار چهارم: تعیین مدت

 

یکی از ویژگی‌ها و احکام عقد استصناع لزوم تعیین مدت برای ساخت و تحویل کالای است که صانع بر اساس این قرارداد تعهد به ساختان نموده است.

 

در قرارداد استصناع با توجه به اینکه مستصنع در حال حاظر موجود نیست و توسط صانع ساخته می‌شود، باید مشتری را نسبت به زمان ساخت و تحویل کالا آگاه نمود و طرفین قرار داد بر این امر توافق نمایند در غیر این صورت چنانچه موعد تحویل کالا در متن عقد مشخص نباشد، به سبب جهل مشتری به زمان مذکور که دارای اهمیت ویژه ای در این قرارداد است. (چرا که کالا موجود نبوده و مشتری نمی‌تواند هر لحظه بخواهد به صانع مراجعه نموده و از وی تسلیم مورد معامله را طلب نماید)، معامله غرری و باطل خواهد بود.

 

” قصاص مجازات اصلی جنایت عمدی بر نفس، اعضاء و منافع است که به شرح مندرج در کتاب سوم این قانون اعمال می شود.”

 

در این ماده قانون‌گذار قصاص را تعریف نکرده، لیکن با توجه به مقررات مندرج در کتاب سوم می توان گفت، قصاص حقی است که به مجنیٌ علیه و اولیاءدم او تعلق می‌گیرد، و صاحبان حق قصاص می‌توانند به جای مجازات قصاص (که مجازات اصلی جنایات عمدی است)، به دیه و یا مالی بیشتر یا کمتر از آن رضایت دهند.

 

به استناد ماده ی ۱۶ قانون مجازات اسلامی، قصاص تنها در جنایات بر نفس، عضو و منفعت قابل استیفاء است و آن هم در صورتی که این جنایات به صورت عمدی واقع شوند.

 

در تعریف مجازات قصاص گفته شده است، انتقام بدنی از کسی است که جنایتی را به صورت عمد و عدوان مرتکب شده است و کیفری که به عنوان قصاص انجام می‌گیرد باید با جنایتی که جانی مرتکب شده است تساوی کامل داشته باشد.^[۳۵]

 

در بیان ویژگی های قصاص گفته شده است : ” این قسم نیز مانند حدود مقدر و معین است و مرتبه ی شدید و ضعیف ندارد. با این تفاوت که قصاص و دیات از حقوق الناس است و تا زمانی که شاکی خصوصی حق خود را مطالبه ننماید، حاکم نمی تواند به اجرای آن بپردازد. در این دو قسم حاکم در تعیین نوع و اندازه آن و تخفیف و عفو از آن دارای اختیار نیست و بعد از اثبات جرم ملزم به اجرای مجازات است.”^[۳۶]

 

ازجمله قواعدی که در قصاص به آن اشاره شده است، قاعده ی «مجاز نبودن مجازات کردن جانی به بیش از جانش» است.

 

مطابق این قاعده که از آن با عبارت « لا یجنی الجانی علی اکثر من نفسه» تعبیر می شود، جانی را نمی توان به بیشتر از جانش مجازات نمود. یعنی نمی توان جانی را علاوه بر قصاص نفس به مجازات دیگری هم چون پرداخت دیه، قصاص عضو و یا تعزیر اعم از مالی و غیر مالی و یا مجازات دیگری محکوم کرد.^[۳۷]

 

البته گفته شده است که استثنائاتی در این قاعده وجود دارد هم چون : قتل مسلمان به دست ذمّی،^[۳۸] عدم تداخل قصاص عضو در قصاص نفس هنگام انجام جنایات متعدد با دو یا چند ضربه،^[۳۹] و قتل چند نفر به دست یک نفر.^[۴۰]

 

پ- تعزیر

 

از دیدگاه فقهی «تعزیر» در لغت به معنای تأدیب و هم چنین منع و بازدارندگی آورده شده است.

 

فتحی بهنسی نیز در “العقوبه فی الفقه الاسلامی”، تعزیر را به همین معنا آورده و در

 

جرایمی که مجازات حدی تشریع نگردیده، تعزیر را قابل اعمال می‌داند.^[۴۱]

 

جوهری در الصحاح آن را به معنای تعظیم و توقیر آورده و هم چنین آن را به تأدیب و ضرب کمتر از حد نیز معنی ‌کرده‌است.^[۴۲]

 

اکثر فقهای شیعه تعزیر را عقوبتی می دانند که شارع اندازه ی معینی برای آن تعیین نکرده است، لذا در تعریف تعزیرات اغلب گفته شده است اگر شارع مقدار و کمیّت کیفر و عقوبت را تعیین نموده باشد آن را حد گویند و در غیر این صورت یعنی در صورتی که مقدار و کمیّت کیفر موکول به نظر و صلاحدید حاکم باشد، آن را تعزیر گویند.

 

ماده ی۱۸ قانون مجازات اسلامی:

 

” تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد:

 

الف- انگیزه ی مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم.

 

ب- شیوه ی ارتکاب جرم، گستره ی نقض وظیفه و نتایج زیان بار آن.

 

پ-اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم.

 

ت- سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.”

 

نکته ی مهمی که در این ماده به چشم می‌خورد، تفکیک تعزیر از دیگر مجازات های شرعی هم چون حد می‌باشد، به نظر می‌رسد این اقدام قانون‌گذار به دلیل نوعی پیش زمینه ی فقهی می‌باشد، زیرا بسیاری از فقها قایل به عدم تمایز میان مجازات های حد و تعزیر هستند و به همین دلیل تعزیر (وحتی قصاص) را زیر مجموعه ی حد به حساب می آورند.^[۴۳]

 

از جمله قواعدی که در تعزیرات به آن اشاره شده است، قاعده ی « دون الحد» می‌باشد.

 

برخی معتقدند مطابق این قاعده منظور از «تعزیر دون الحد»، این است که شخص عقوبتی شود که همانند حد نباشد، بدین معنا که اگر مجازات تعزیری تازیانه باشد، از لحاظ عددی کمتر از حد باشد، و اگر مجازات تعزیری غیر از تازیانه باشد، از مجازات های حدی نباشد.^[۴۴]

 

اما عده ای ‌دگیر معتقدند که مراد از تعبیر «دون الحد»، این است که مقدار تعزیر کمتر از حد باشد، و در مواردی که مجازات تعزیری تازیانه باشد، می بایست این مجازات از لحاظ عددی کمتر از حد باشد،^[۴۵] و در غیر از تازیانه باید مجازات تعزیری به گونه ای باشد که عرفاً شدیدتر از تازیانه در حدود محسوب نشود.^[۴۶]

 

گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های کیفری

 

در این گفتار با توجه به مفهوم و انواع واکنش های کیفری و نیز اهداف و ویژگی های مجازات ها، که در گفتار قبل توضیح داده شد، بررسی خواهد شد که آیا اقدامات مذکور در ماده ی۲۳ قانون مجازات مصوب۱۳۹۲ را می توان در ردیف مجازات ها قلمداد نمود.

 

غالب حقوق ‌دانان براین باورهستند که اقداماتی که با عنوان «مجازات های تکمیلی» در قانون مجازات اسلامی وجود دارند، ماهیتی هم چون ماهیت مجازات ها دارند، لذا این اقدامات را در ردیف مجازات ها قرار می‌دهند و مجازات ها را بر مبنای نسبت آن ها با یکدیگر به سه دسته ی مجازات های اصلی، مجازات های تکمیلی و مجازات های تبعی تقسیم می‌کنند و در بیان تعریف این سه دسته از مجازات ها بیان می دارند که:

 

“مجازات ها را می توان از نظر ارتباطی که با هم دارند به مجازات های اصلی و تکمیلی و تبعی تقسیم نمود.

 

مجازات های اصلی عبارت از مجازات هایی هستند که مخصوص به هر جرم بوده و برای هریک، مدت آن را قانون مشخص کرده و درباره ی مجرمین زمانی به مورد اجرا گذاشته می شود که، دادرس دادگاه صریحاً آن را در حکم قید و میزان آن را تعیین نموده باشد.

 

علاوه بر مجازاتی که قانون‌گذار برای یک عمل مجرمانه پیش‌بینی می‌کند، ممکن است با در نظر گرفتن نوع جرم ارتکابی و درجه و اهمیت آن، مجازات دیگری هم مقرر بدارد، این مجازات اضافی را مجازات تبعی یا تکمیلی گویند.”^[۴۷]

 

و در تعریف مجازات های تبعی و تکمیلی بیان می‌کنند:

 

“مجازات های تبعی به خودی خود و بدون نیاز به درج درحکم دادگاه، به کیفرهای اصلی اضافه می‌شوند و کیفر تکمیلی در واقع همان کیفر تبعی است با این تفاوت که مثل کیفر اصلی درحکم دادگاه قید می شود.”^[۴۸]

 

همان گونه که ملاحظه شد با توجه به عملکرد قانون‌گذار که ظاهراًً این گونه اقدامات را در ردیف مجازات ها آورده است، حقوق ‌دانان قائل به ماهیت مجازات گونه ی آن ها هستند.

 

نگارنده با این نظر مخالف است و با ذکر دلایلی معتقد بر ماهیت غیر کیفری این اقدامات است.

 

‌بنابرین‏ در ادامه دلایلی مبنی بر ماهیت غیر کیفری مجازات های تکمیلی بیان می‌گردد.

 

‌بنابرین‏ به‏ نظر می‏رسد نحوه تنظیم و شرایط مقرر در مواد سه‏گانه فوق مشتمل بر محدودیت‏هایی است که ضرورت اعمال آن ها احساس نمی‏ شود. قانون‌گذار می‏تواند با وضع یک قاعده‏ی حقوقی به نفع و جواز تکثیر حین مهندسی معکوس نگرانی تحلیلگران مهندسی معکوس را برطرف و موجب برخورداری جامعه از تمام منافع مهندسی معکوس شود. با وجود مقررات حقوق مالکیت فکری، نگرانی ‌در مورد شبیه‏سازی بی‏مورد است بویژه آنکه مهندسی معکوس اساسا روشی آسان برای شبیه‏سازی نیست.

 

۳-۲-۲ حقوق اسرار تجاری

 

مهندسی معکوس در جایی ضروری و کارآمد است که اطلاعات مورد نیاز، در دسترس و شناخته شده نباشند. ‌بنابرین‏ یکی از مهمترین جایگاه‏های بحث مهندسی معکوس، اسرار تجاری یا اطلاعات افشا نشده است. مطابق با موافقتنامه‏ی تریپس (بخش ۷ ذیل عنوان «حمایت از اطلاعات افشا نشده»- ماده ۳۹)^[۱۸۳] اعضای این موافقتنامه ملزم شده‏اند که در راستای تضمین حمایت مؤثر در برابر رقابت غیرمنصفانه‏ مقرر در ماده ۱۰ کنوانسیون پاریس از اطلاعات افشا نشده حمایت کنند. این ماده ‌در مورد مهندسی معکوس ساکت بوده و درباره منصفانه بودن یا غیرمنصفانه بودن آن مقرره‏ای ندارد. همین امر مجالی برای تفاسیر متفاوت شده است؛ مانند اینکه برخی (مانند دادگاه‏های آمریکا) معتقدند اطلاعاتی که تنها از طریق روش زمان‏بر و پرهزینه مهندسی معکوس قابل دسترسی‏اند، «اطلاعات افشا نشده» محسوب می ‏شوند. به عبارت روشن‏تر مطابق با این نظریه، مهندسی معکوس جزیی از تعریف اطلاعات افشا نشده، محسوب می‏ شود و توسل به آن برای به‏دست آوردن دسته‏ای از اطلاعات نشانگر «افشا نشده و محرمانگی» آن اطلاعات است. ‌بنابرین‏ همچون سایر روش‏های مشروع تحصیل سرّتجاری، قانونی تلقی می‏ گردد. در مقابل، برخی دیگر (مانند دادگاه‏های کشور آلمان) در مطابقت با این ماده از تریپس، معتقدند که مهندسی معکوس همیشه یا حداقل در برخی شرایط، مخالف با «رسوم شرافتمندانه‏ی تجاری» است و بدین ترتیب آن را مطابق با بند ۲ ماده ۳۹ موافقتنامه تریپس غیرقانونی و قابل جلوگیری می‏ دانند.^[۱۸۴] در نظام حقوقی آمریکا با توجه به تفاوتی که میان حقوق اختراعات و حقوق اسرار تجاری قرار داده شده، ممنوعیت مهندسی معکوس، اعطای حقوقی مشابه اخترعات به اسرار تجاری محسوب می‏ شود. در مقابل این ادعا که مهندسی معکوس، رقابت غیرمنصفانه است نیز گفته شده، افزایش حوزه رقابت غیرمنصفانه، باعث تضعیف نظام حقوق اختراعات می‏ شود. چراکه دارنده با وجود چنین حمایتی، از حمایت حق اختراع صرفنظر می ‏کند در حالی که می‏دانیم مهمترین کارایی نظام اختراعات، افشای اطلاعات و افزایش دانش بشری است. مخالفان حق مهندسی معکوس در عرصه حقوق اسرار تجاری، برای دفاع از موضع خود چنین استدلال می‏ کنند که اسرار تجاری همچون اسرار شخصی بوده و تحصیل آن ها نقض حریم خصوصی افراد است. به علاوه آن ها معتقدند که با وجود اعطای لیسانس و انعقاد قرارداد، لزومی به اعطای چنین حقی به سایرین نیست.

 

طرفداران حق مهندسی معکوس در عرصه حقوق اسرار تجاری، برای موضع خود، ۴ دلیل را برشمرده و به رد استدلال مخالفان پرداختند.

 

نخست، کسی که محصولی را در بازار آزاد خریداری می ‏کند تحت شرط قراردادیِ محرمانگی قرار ندارد، ‌بنابرین‏ حقوق مالکانه‏ای نظیر حق از هم جدا کردن، اندازه ‏گیری کردن، مورد آزمایش قرار دادن و حقوقی از این دست را همزمان با خرید محصول، تحصیل می ‏کند. در واقع زمان، هزینه و انرژی‏ای که شخص برای تحصیل اطلاعات از این طریق صرف می ‏کند مبنایی برای برخورداری وی از حقوقی نسبت به اطلاعات به‏دست آمده، است اگرچه این حقوق دارای خصایص حقوق مالکیت فکری نباشند. «دکترین نخستین فروش» حتی در فرض اعطای حق اختراع نیز پذیرفته شده، ‌بنابرین‏ در عرصه اسرار تجاری به طریق اولی عرضه کالا در بازار به منزله انتشار نوآوری‏های آن محصول است. سوءاستفاده از اسرار تجاری تنها در صورتی محقق می‏ شود که یک قرارداد یا رابطه‏ محرمانه‏ای نقض شود یا در طی یک رفتار یا اقدام غیرقانونی سرّتجاری به‏دست آید.^[۱۸۵] در مهندسی معکوس، برخلاف جاسوسی صنعتی، تحلیلگر با بهره گرفتن از وسایل غیرقانونی وارد حریم خصوصی رقیب نشده است. در حقیقت زمانی می توان مهندسی معکوس را نقض حقوق اسرار تجاری دانست که به منزله و معادل ورود به کارخانه‏ی رقیب باشد. ‌بنابرین‏ ادعای شبیه بودن اسرار تجاری با حریم خصوصی و اسرار شخصی قابل پذیرش نیست زیرا با ورود محصول به بازار و عرضه‏ی آن به مشتریان، محصول در دسترس قرار گرفته، از حریم خصوصی خارج شده است ‌بنابرین‏ ممنوعیت مهندسی معکوس برخلاف مالکیت اشخاص بر اموالشان است.^[۱۸۶]

 

دوم آنکه توسل به نقض «رسوم شرافتمندانه‏ی تجاری» حین مهندسی معکوس موجه نیست زیرا مهندسی معکوس یک شیوه‏ متداول و پرطرفدار در اغلب صنایع است. همان‌ طور که گفته شد مهندسی معکوس قدمتی به اندازه‏ ظهور و پیشرفت فناوری نزد بشر دارد. به علاوه هیچ عرف تجاری‏ای مبنی بر غیرشرافتمندانه بودن آن وجود ندارد. شخصی ممکن است تحت شرایط قراردادی مبتنی بر اصل حسن نیت، ملزم به عدم تحصیل و افشای اسرار باشد اما خریدار محصول، چنین تعهدی را نداشته و با خرید محصول ملکیت خود را بر فیزیک محصول و در نتیجه تجزیه و تحلیل آن به‏دست می ‏آورد. گفته می‏ شود مقرر کردن چنین مالکیت گسترده‏ای برای دارنده‏ی سرتجاری نیاز به دلایلی ‌محکم‌تری از «غیرشرافتمندانه بودن مهندسی معکوس» دارد.^[۱۸۷]

 

سوم اینکه ممنوعیت مهندسی معکوس در حوزه اسرار تجاری، منجر به حمایت از جنبه‏هایی از محصول می‏ شود (عملکرد و ایده‏ها) که حق اختراعی برای آن ها به‏دست نیامده است.

 

۲-۱۱-۱-۱٫ رویکردهای وفاداری

 

برای اندازه گیری درست و کامل وفاداری به برند، نیاز به شناخت از رویکردهای موجود وفاداری داریم. در اینجا چهار رویکرد یعنی؛ رویکرد رفتاری^[۷۸]، رویکرد نگرشی^[۷۹]، رویکرد وابستگی^[۸۰]، و رویکرد ترکیبی^[۸۱] معرفی می‌شوند (حقیقی کفاش، اکبری، ۱۳۹۰):

 

رویکرد رفتاری: پانتوواکیس و لیمپرپلوس^[۸۲] (۲۰۰۸) بیان کردند که در رویکرد رفتاری معیار، وفاداری رفتار مشتریان بوده و کانون توجه روی تکرار رفتار خرید به عنوان یک شاخص وفاداری متمرکز است. رویکرد رفتاری بر این نکته تأکید دارد که وفاداری به مارک، پدید های به شکل همه یا هیچ نیست. در عوض، وفاداری باید به صورت پیوستاری در نظر گرفته شود که از وفاداری کامل تا بی تفاوتی کامل به مارک را شامل می شود.

 

به عبارت دیگر یعنی مشتریان در یک دوره طولانی مدت به خریداری و استفاده نمودن از یک کالا یا خدمت، ادامه می‌دهند. همچنین وفاداری رفتاری شاخص هایی از قبیل تکرار خرید و توصیه به دیگران را در بر می‎گیرد (کلوتی^[۸۳] و همکاران، ۲۰۰۸).

 

رویکرد نگرشی: در رویکرد نگرشی که توسط فرنیر^[۸۴] (۱۹۹۷) و یاو^[۸۵] (۱۹۹۷) مطرح شده است، وفاداری مشتری به عنوان یک نگرش تعریف می شود. بر اساس این نگرش، تشریح رفتار واقعی مصرف کننده به تنهایی کافی نیست بلکه انجام یک تجزیه و تحلیل و ارائه توضیحی روشن از این مفهوم، نیازمند در نظر گرفتن ساختار نگرش ها/ عملکرد مصرف کننده است. برخی از شاخص های رویکرد نگرشی عبارت اند از: رجحان، قصد خرید، تقدم عرضه کننده.

 

رویکرد وابستگی: رویکرد وابستگی توسط دیک و باسو^[۸۶] در سال ۱۹۹۴ مطرح گردید. در این نگرش، این سوال مطرح می شود: دلیلی که باعث می شود مشتری یک محصول را رد کند چیست؟

 

دیک و باسو معتقدند که لازم است روی نگرش های وابستگی به جای نگرش های مجرد و مطلق، در بحث وفاداری تمرکز کرد، چرا که ارزیابی یک کالا یا خدمت ممکن است به شدت درک و تشخیص مطلق وابسته باشد، اما اگر کالاها یا خدمات رقبا نیز در سطح بالایی ارزیابی شوند، ‌بر اساس نگرش وابستگی، تاثیر آن ناچیز خواهد شد.

 

رویکرد ترکیبی: مک مولان^[۸۷] (۲۰۰۵) عقیده دارد، وفاداری به وسیله عملکرد مصرف مشتریان، تمایل به مارک، فراوانی خرید، مقدار کلی خرید و جدیدترین خرید انجام شده سنجیده می شود، استفاده از این روش، قدرت پیش‌بینی صحیح وفاداری مشتریان را افزایش می‌دهد.

 

۲-۱۱-۱-۲٫ حالت های مختلف وفاداری

 

با عنایت ‌به این موضوع که واژه وفاداری مفهوم چندان روشنی نبوده، و از سویی دیگر هر دوی رویکردهای نگرشی و رفتاری نیز نظریه های قابل توجه و شایسته هستند، دیک و باسو (۱۹۹۴) مدلی را برای وفاداری دادند که در آن دو رویکرد نگرشی و رفتاری تا حدودی هم جهت شده اند. شکل ۲-۱۴، نگرش وابستگی را در محور عمودی نشان می‌دهد که توسط دو شاخص بالا و پایین به دو قسمت تفکیک شده است در محور افقی نیز “حمایت های مکرر “ به دو قسمت کم و زیاد تقسیم شده اند لذا بر اساس این ماتریس، چهار موقعیت وفاداری تعریف می‌گردد:

 

• • وفاداری

 

• • وفاداری پنهان

 

• • وفاداری کاذب

 

• عدم وفاداری

شکل ۲-۱۴) چهار حالت وفاداری (منبع: دیک و باسو، ۱۹۹۴)

 

• • ”وفاداری“موقعیتی است که یک مصر ف کننده، وابستگی زیادی نسبت به یک عرضه کننده داشته و نرخ خرید مجدد او در واحد زمان نیز بالا است.

 

• • ”وفاداری پنهان“ بازگو کننده این واقعیت می‌باشد که ممکن است وابستگی عمیق نسبت به یک مارک تجاری وجود داشته ولی این حالت همراه با نرخ بالایی از خرید نباشد و یا اینکه اصلا˝ خریدی صورت نگیرد. بدین معنا که ممکن است مصرف کننده تعلق خاصی نیز نسبت به عرضه کننده ای داشته باشد ولی به علل مختلفی نظیر محدودیت منابع یا زمان، و یا به دلایل مالی و یا روانی قادر به انجام خرید از عرضه کننده اش نباشد. البته موانع و دلایل دیگری نیز ممکن است برسر راه مصرف کننده در عدم انجام خرید از عرضه کننده‎ای که به او علاقه دارد وجود داشته باشد.

 

• • در حالت ”وفاداری کاذب“ نگرش مثبتی نسبت به عرضه کننده وجود ندارد ولی به دلایل متفاوتی فرد مجبور به خرید آن کالا است. این حالت ممکن است دلایل مختلفی داشته باشد. به عنوان مثال یک مصرف کننده، ممکن است نسبت به عرضه کنندگان مختلف دیدگاه یکسانی داشته باشد. اما از روی عادت و صرفا˝ از روی عادت، روی یکی از آن ها تمرکز بیشتری داشته باشد. در اینجا این عرضه کننده رجحان یا برتری خاصی نسبت به دیگری ندارد.

 

• در حالت ”عدم وفاداری“ هم نگرش مساعدی نسبت به یک عرضه کننده وجود ندارد و هم نرخ خرید پایین است.

 

۲-۱۱-۲٫ تبلیغ شفاهی (دهان به دهان)

 

بازاریابی دهان به دهان نوعی از بازاریابی است که مردم را به بازگو کردن پیام بازاریابی به دیگران بر می‎انگیزاند. این نوع بازاریابی از طریق مشتریان وفادار صورت می پذیرد، لذا تلاش سازمان را در جهت وفادار ساختن مشتریان می طلبد. تعاریف مختلفی از بازاریابی رابطه‌مند وجود دارد که در زیر به برخی از آن ها اشاره می‌کنیم:

 

• • فعالیتی که در آن مصرف کننده اطلاعات بازاریابی مربوط به محصولات و خدمات را به مصرف کننده دیگری منتقل می‌کند و یا تلاش سازمان در جهت تشویق، تسهیل و گسترش ارتباطات بازاریابی در میان مصرف کنندگان.

 

• • بازاریابی دهان به دهان فعالیتی است که از طریق دادن اطلاعات یک مشتری به دیگر مشتریان آن ها را راهنمایی اطلاعاتی می‌کند.

 

• بازاریابی دهان به دهان ایجاد فعالیت ها و مشوق هایی است که باعث گسترش تبلیغات دهان به دهان تولیدات یا خدمات در بین افراد جامعه می‌گردد.

می توان ادعا کرد که بازاریابی دهان به دهان یکی از قدرتمندترین و بهترین انواع بازاریابی های مدرن است؛ تحقیقات زیادی در رابطه ‌به این نوع بازاریابی وجود دارد که نشان دهنده این مطلب است. بعضی از دلایل برتری بازاریابی دهان به دهان را نسبت به انواع بازاریابی عبارت اند از:

 

1. 1. قدرتمندترین، منتفذترین و ترغیب کننده ترین نیرو در بازار است.

 

1. 1. با وجود اینکه معتبر است، مستقل است.

 

1. 1. خود مولد است و به صورت تصاعدی رشد می‌کند.

 

1. 1. در سرعت و گسترش دامنه نامحدود است.

 

1. قابلیت صرفه جویی در زمان و نیروی کار را دارد و کاراست (غفاری، ۱۳۸۴).

همچنین، بازاریابی دهان به دهان بر حسب سطوح مختلف جریان اطلاعاتی که دهان به دهان در بین مردم می‎چرخد به نه سطح تقسیم می شود: چهار سطح مثبت، چهار سطح منفی، و سطح صفر. در ادامه به تبیین هر سطح خواهیم پرداخت:

 

سطح صفر: در این سطح مردم کالاهای یا خدمات را استفاده می‌کنند اما آیا واقعا˝ ‌در مورد آن ها تحقیق می‎کنند؟ در این سطح مشتریان اصلا مشتاق عقایدشان ‌در مورد کالاهای شما نیستند و بسیار کم ‌در مورد کالا اظهار نظر خواهند کرد.